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전세권 존속기간 만료ㆍ소멸청구ㆍ소멸통고ㆍ합의해지 후에 전세금반환채권을 타인에게 분리양도하는 게 허용될까?

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1. 문제점

전세권의 존속기간 만료ㆍ소멸청구ㆍ소멸통고ㆍ합의해지 이후의 분리양도의 허용 여부는 존속기간 만료 등으로 전세권이 소멸하는지와 관련되어 있다. 전세권이 소멸한다면 전세금반환채권의 분리양도는 허용될 것이기 때문이다. 한편 전세권의 존속기간만료ㆍ소멸청구ㆍ소멸통고ㆍ합의해지가 있는 때에 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고, 담보물권으로서의 성격은 그대로 유지된다는 용익물권적 권능소멸설에 따르면 이 경우에 전세권은 저당권과 유사하게 보면 된다. 때문에 전세권의 양도도 허용되고 전세금반환채권의 양도도 허용된다고 보지만, 전세금반환채권의 양도가 있으면 전세권의 양도도 포함되어 있어야 하는지 아니면 특별한 사정이 있으면 전세권과의 분리양도가 허용되어야 하는지의 문제가 발생한다.

2. 존속기간 만료 등으로 전세권이 소멸하는지 여부(부종성)

대법원은 "전세권설정등기를 마친 민법상의 전세권은 그 성질상 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비한 것으로서, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능은 전세권설정등기의 말소 없이도 당연히 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하고 있다 할 것인데(2005.3.25. 2003다35659)."라고 판시하였는데 용익물권적 권능소멸설의 입장으로 보인다. 생각건대, 전세권의 존속기간이 만료되더라도 전세권자가 전세금을 반환받지 못하는 경우에는 전세권자는 다시 전세권에 기하여 전세목적물의 경매를 청구하고(제318조), 그 경매대금으로부터 후순위권리자 기타 채권자보다 우선변제를 받을 필요가 있는 것이다(제303조 제1항). 따라서 전세권의 존속기간이 만료하였다 하여 담보물권성도 동시에 갖고 있다고 보는 한 바로 전세권이 완전히 소멸한다고 할 수는 없고, 전세권자가 전세금을 변제받거나 다른 원인으로 전세금반환채권이 소멸할 때까지는 전세권이 완전히 소멸하였다고 해석할 수가 없다. 다만, 담보물권의 부종성으로 인하여 전세금반환채권이 소멸되면, 제187조에 의하여 전세권설정등기가 말소되지 않아도 전세권은 소멸한다고 할 것이다(용익물권적 권능소멸설).

3. 분리양도의 허용여부(수반성의 정도)

가. 문제점

전세권의 존속기간 만료로 용익물권성은 사라지고, 담보물권성도 잔존한다고 하면, 담보물권의 수반성에 의하여 전세금반환채권의 분리양도는 허용되지 않아야 된다고 보아야 하겠지만, 수반성에 대하여 완화해석하는 견해가 있다.

나. 판례

대법원은 "전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다(1997.11.25. 97다29790)."고 판시하였다. 따라서 전세금반환채권의 양도를 인정하면서도 전세권과 분리하여 양도하는 것은 원칙적으로 허용하지 않지만 '특별한 사정'이 있으면 분리양도가 가능하다고 본다.

다. 검토

담보물권제도의 존재목적이 채권담보에 있고 담보물권자가 피담보채권을 양도하면서 담보물권의 양도를 배제하는 특약을 하는 것은 담보물권 포기의 의사가 있다고 볼 수도 있어, 비록 담보물권이 소멸하지 아니하고 존속한다고 하더라도 담보물권의 소멸을 전제로 하는 피담보채권의 양도합의까지 그 효력을 부정하는 것은 사적자치의 원칙에 반하므로 판례의 견해가 타당하다.