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비전형담보란?

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1. 비전형담보의 의의

비전형담보란 민법이 예정하지 못한 새로운 채권 담보방법으로서 번잡한 경매절차를 피하기 위하여 발생하게 되었으며, 흔히 대물변제의 예약은 원래의 변제 기능을 상실하고 변칙적인 채권 담보로서 기능을 하고 있다. 대물변제의 예약이 담보의 목적으로 행하여 졌을 때에는, 대주의 부당한 초과이득의 취득이 문제이었으며, 이러한 대주의 부당한 초과이득의 취득에 대하여, 경제적 약자의 지위에 있는, 차주의 보호가 법적 과제이었다. 구민법시대에는 제104조의 폭리행위로 규율하였으나 현행 민법은 제607조, 제608조를 신설하면서 소비대차 또는 준소비대차상의 대물변제 예약에 대하여 규율하고 있지만 제607조, 제608조에 의한 규제가 불충분하자 1983년에 가등기담보법을 제정하여 대물변제 예약에 따른 부동산 담보에 대하여 규율하게 되었다.

2. 비전형담보의 유형

가. 피담보채무에 따른 분류

피담보채무의 원인이 소비대차 또는 준소비대차상의 채무인 경우에는 제607조, 제608조가 적용될 수 있고, 가등기나 등기가 경료되고 제607조를 위반한 경우 가등기담보법이 적용된다. 가등기의 주된 목적이 매매대금채권의 확보에 있고, 대여금채권의 확보는 부수적 목적인 경우 가등기담보법이 적용되지 않는다(2002.12.24. 2002다50484). 반면 피담보채무의 원인이 소비대차 또는 준소비대차상의 채무가 아닌 매매대금채무, 공사대금채무, 계금채무 등인 경우에는 제607조, 제608조가 적용될 여지가 없고 따라서 가등기담보법이 적용되지 않는다. 대물변제예약의 대부분은 전자에 해당한다.

소비대차채무와 소비대차 아닌 채무가 혼합된 경우와 관련하여 판례는 “가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되므로 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무 이외의 채무를 담보하기 위하여 경료된 가등기나 양도담보에는 위 법이 적용되지 아니하나, 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채무를 동시에 담보할 목적으로 경료된 가등기나 소유권이전등기라도 그 후 후자의 채무가 변제 기타의 사유로 소멸하고 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무의 전부 또는 일부만이 남게 된 경우에는 그 가등기담보나 양도담보에 가등기담보등에관한법률이 적용된다(2004.4.27. 2003다29968).”고 판시하여 탄력적으로 해석하고 있다.

나. 매매형과 소비대차형(담보형태)

채무자가 매매의 형식으로 필요한 자금을 얻고 후에 이를 변제하여 채권자로부터 목적물을 매수하는 형식을 매매형(매도담보, 권리를 먼저 이전받은 것이 양도담보와 다름)이라 한다. 환매와 재매매의 예약이 여기에 해당한다. 반면 채무자가 소비대차의 형식으로 필요한 자금을 얻고 담보로써 소유권을 이전하거나 가등기를 경료하는 경우를 소비대차형(좁은 의미의 양도담보)이라 한다. 양도담보나 가등기담보가 여기에 해당한다. 양자를 통틀어 넓은 의미의 양도담보라고 한다.

다. 유담보형과 청산형(정산여부)

담보목적물의 가액과 피담보채무의 가액을 비교하여 정산을 하는지 여부에 따라 유담보형(대물변제예약형)과 청산형으로 구분할 수 있다. 전자를 강한 의미의 양도담보로, 후자를 약한 의미의 양도담보로 칭한다. 판례는 유담보형의 담보가 있더라도 정산의무를 인정하므로 현재는 약한 의미의 양도담보만이 존재하게 되었다. 유담보형만이 제607조, 제608조가 적용되고 따라서 가등기담보법이 적용될 수 있다. 정산형을 다시 정산의 방법에 따라 분류하면 채권자가 예약을 완성시킨 경우에 대물변제예약의 목적인 재산권을 자기의 것으로 하지는 못하고 이를 다른 사람에게 매각처분하여 정산하기로 하는 처분정산형과 채권자가 대물변제예약의 목적인 재산권을 취득하고, 채권액을 넘는 가치는 이를 채무자에게 반환하기로 하는 귀속정산(취득정산)형이 있다. 가등기담보법은 귀속정산을 원칙으로 하고 있다.

3. 담보형태에 따른 적용법규

가. 매매형

환매나 재매매의 예약은 등기형식이 환매등기이냐 아니면 청구권 보전의 가등기이냐의 차이만 있을 뿐 실질적으로 큰 차이가 없다. 우리 민법은 제590조 내지 제595조에서 환매에 대하여 규정하고 있다. 

환매권은 형성권으로서 환매의 의사표시가 있어야 재매매계약이 성립하고, 환매의 의사표시 이후 이전등기를 채무자 명의로 마쳐야 비로소 소유권이 채무자에게 복귀한다(해제조건부 매매와 다른 점). 

채무자가 환매권을 행사한 후 이전등기를 마치기 전까지는 채권자는 담보권뿐만 아니라 소유권까지 취득하므로 소유자로서 권리를 행사할 수 있다(1992.5.26. 92다84). 

환매나 재매매의 예약 모두 목적물은 부동산뿐만 아니라 동산ㆍ채권이라도 상관없으며, 제607조, 제608조가 적용되므로 채무자가 변제를 하지 못한 경우 채권자로서는 목적물의 가액과 채무액을 비교하여 목적물의 가액이 더 큰 때에는 청산의무가 있으며, 그 청산절차에는 가등기담보법이 적용된다.

나. 소비대차형

당사자 사이에서 장차 채무자가 채무를 이행하지 않는 때에는 특정물건의 소유권을 채권자에게 이전한다는 형식으로 대물변제의 예약이 이용되고 있는데, 변제 기능보다는 채권담보 기능으로 널리 이용되고 있다. 

우리 민법은 목적물의 가액이 차용액 등을 넘는 경우에 대하여만 제607조, 제608조에 의하여 규율하고 있다. 

제607조를 위반한 초과형 대물변제 예약을 등기원인으로 하여 소유권보전의 가등기가 경료되거나(가등기담보), 소유권이전등기경료가 경료된 경우(양도담보)는 공통적으로 가등기담보법이 적용된다.^[1]

결국 비전형담보는 적용법조에 따라 구분하면 ① 가등기담보법이 적용되는 대물변제의 예약(제607조를 위반한 가등기담보나 양도담보) ② 제607조, 제608조가 적용되는 대물변제의 예약(목적물의 가액이 차용액 등을 초과하는 유담보형) ③ 가등기담보법도 제607조, 제608조도 적용되지 않는 대물변제의 예약(정산형이나 목적물의 가액이 차용액 등을 초과하지 않는 경우) 또는 대물변제의 예약 아닌 비전형담보로 나눌 수 있다.