23.4.

부동산 점유취득시효의 요건(4): 시효기간(20년)

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가. 20년

점유는 20년 동안 계속되어야 한다(제245조 제1항). 20년 동안의 점유와 관련하여 점유의 기산점과 점유의 승계가 문제된다.

나. 기산점

(1) 원칙 : 임의선택의 불허

부동산의 취득시효에 있어 시효기간의 경과를 계산하기 위한 기산점은 그 부동산에 대한 소유 명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우가 아니라면 원칙적으로 시효취득의 기초가 되는 점유가 개시된 시점이 기산점이 되고, 당사자가 기산점을 임의로 선택할 수 없다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결).

여기서 기산점을 임의로 선택할 수 없다는 의미는 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것이므로, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결, 이와 같은 경우에도 그 점유시기를 점유기간 중의 임의의 시점을 선택할 수 없다는 점은 당연하다). 

그리고 취득시효의 기산점은 법률효과의 판단에 관하여 직접 필요한 주요사실이 아니고 간접사실에 불과하므로 법원으로서는 이에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 점유의 시기를 인정할 수도 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결).

그러나 부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결).

취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결).

(2) 예외 : 임의선택이 허용되는 경우

① 소유자의 변동이 없는 경우

ⅰ) 점유의 승계가 없는 경우

취득시효 기간의 계산에 있어 그 점유 개시의 기산일은 임의로 선택할 수 없으나, 소유자에 변경이 없는 경우에는 취득시효 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과된 사실만 확정되면 된다(대법원 1998. 4. 14. 선고 97다44089 판결, 상속 등 포괄승계가 있는 경우는 소유자의 변동이 없는 경우로 본다).

ⅱ) 점유의 승계가 있는 경우

취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496,8502 판결). 다만 이러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.

② 취득시효 완성 이후 소유자의 변동이 있는 경우

취득시효가 완성된 후에 제3 취득자가 소유권이전등기를 마친 경우에도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고, 또 소유자가 변동된 시점을 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 취득시효를 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 나아가 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172,15189 전원합의체 판결).

다. 점유의 승계

(1) 포괄승계(특히 상속)에 의한 점유승계

① 제193조의 의미

제193조에서는 '점유권은 상속인에 이전한다.'고 규정하여 점유권의 상속을 인정하고 있다. 이 규정은 피상속인의 점유와 상속인의 점유와의 사이에 중단이 생기는 것을 막기 위한 것으로 이해된다(피상속인의 사망시부터 상속인의 현실 점유시까지의 공백을 막기 위한 규정임). 따라서 피상속인의 사망으로 상속이 개시되면, 피상속인의 점유권은 당연히 상속인에게 이전되고, 상속인이 사실상 지배하고 있거나 관리하고 있을 필요가 없음은 물론이며 상속의 개시를 알고 있을 필요도 없다.

② 점유권의 승계와 점유의 승계

제193조는 점유권의 승계만을 규정하고 있는데, 그렇다면 점유권의 승계와 점유의 승계는 구별되는 것인가? 종래의 통설은 제193조에 의하여 점유권과 점유가 동시에 승계된 것으로 보았으나, 최근에는 제193조는 관념적인 점유권의 승계에 대한 규정이고, 물리적 의미의 점유는 상속인이 현실적으로 점유를 한 때에 개시된다고 보는 견해가 유력하다.

③ 점유권의 승계와 점유의 분리

피상속인의 사망으로 상속인이 점유권을 승계한 경우, 이는 관념적인 점유의 이전에 불과하기 때문에 상속인은 점유의 분리를 주장할 수 없다.

④ 점유의 승계와 점유의 분리

상속인이 현실적으로 점유를 개시한 경우, 이는 상속인 고유의 점유로서 점유의 분리를 주장할 수 있는지 여부가 문제되는데, 대법원은 "상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결)."고 판시하여 분리를 인정하지 않고 있다.

⑤ 공동상속의 경우

부동산을 소유의 의사로 점유하고 있던 자가 사망하고 그 점유를 상속인 중 일부만이 승계하여 점유를 계속한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 점유를 승계한 상속인들이 그 부동산 전체를 소유의 의사로 점유한 것으로 보아야 할 것이고 그 점유가 계속되어 민법 제245조 제1항의 기간이 만료되면 그들은 등기를 함으로써 그 부동산의 소유권을 취득하게 된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89재다카89 판결).

(2) 특정승계에 의한 점유승계

점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다56822 판결). 다만 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다(제199조).