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건축업자가 토지소유자(양도담보권자) 명의의 건축허가로 건물 신축시 수분양자와의 관계

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1. 담보권실행 약정이 없는 경우

양도담보계약에 부수하는 '분양대금 중 전부 또는 일부를 매매대금으로 충당하기로 한 약정' 부분을 일컬어 판례는 '담보권실행 약정'이라 한다. 

담보권실행 약정이 있는 경우에는 토지소유자는 건축업자에게 담보목적물의 처분수권(또는 분양수권)을 부여하며, 이러한 처분수권 부여 약정은 담보권실행 약정의 부수약정에 해당한다. 

토지소유자의 처분수권 부여가 없는 한 건축업자의 처분 행위는 토지소유자의 담보권에 반한다 할 것이고, 따라서 건축업자로부터 건물을 분양받고 소유권이전등기를 경료받지 못한 자는 그보다 앞서 건물에 관하여 담보 목적으로 소유권보존등기를 경료한 토지 소유자에 대하여 분양을 이유로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다(2002.7.12. 2002다19254). 

나아가 채권담보를 위하여 소유권이전등기를 경료한 양도담보권자는 채무자가 변제기를 도과하여 피담보채무의 이행지체에 빠졌을 때에는 담보계약에 의하여 취득한 목적 부동산의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로서 즉, 담보권의 실행으로서 채무자에 대하여 그 목적 부동산의 인도를 구할 수 있고 제3자가 채무자로부터 적법하게 목적 부동산의 점유를 이전받은 경우 역시 그 목적 부동산의 인도청구를 할 수 있다고 할 것이고, 여기의 제3자에는 담보권설정 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인도 당연히 포함되나, 직접 소유권에 기하여 그 인도를 구할 수는 없다(2001.1.5. 2000다47682, 2007.5.11. 2006다6836). 

즉 피담보채권의 변제기 이전에 제3자는 설정자가 채권자에 대해 자주점유할 권리를 가지고 있는 한 그로부터 적법하게 인도받아 점유하는 자는 민법 제213조의 점유할 권리로써 항변할 수 있으나, 피담보채무의 변제기가 도과한 후는 담보설정자의 자주점유할 권리는 없어지고, 따라서 그로부터 점유를 승계 받은 점유자의 점유할 권리도 없어진다는 의미이다.

2. 담보권실행 약정이 있는 경우

건축업자가 토지소유자로부터 분양할 수 있는 처분권을 부여받은 경우, 건축업자의 분양은 토지소유자의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로 토지소유자로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 수분양자가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 수분양자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(1999.12.24. 98다14818). 

한편, 위와 같은 경우에 채권자와 채무자 사이에 채무자가 양도담보의 목적 부동산을 분양하는 등으로 처분하여 그 분양대금을 채무변제에 충당하기로 약정하였고 그 약정에 기하여 채무자가 제3자에게 목적 부동산을 분양하거나 임대한 경우에는(= 처분수권 특약이 있는 경우), 그 분양이나 임대는 채권자의 의사에 따른 것으로 볼 것이므로 그 목적 부동산에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 소멸되었거나 채권자가 그 부분에 대한 담보권 주장을 포기한 것으로 볼 것이고, 따라서 이와 같은 경우에는 채권자가 제3자에게 담보권 실행을 위하여 그 목적 부동산의 인도를 청구할 수도 없다고 할 것이다(2007.5.11. 2006다6836). 

즉 대지 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 수분양자에게 주택의 인도를 구할 수 없는 것이고, 수분양자가 건축업자에게 지급한 매매대금이 대지 소유자의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 대지 소유자와 건축업자 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이며, 건축업자가 위와 같은 대지 소유자와의 특약에 따라 주택을 분양한 이상 그 분양은 대지 소유자의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로 대지 소유자로서는 계약 내용에 따라 수분양자에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다(1999.12.24. 98다14818). 

하지만 그 약정이 신축건물의 처분 이전에 실효되거나 해제되었다면 채권자가 명도청구를 할 수 있음은 당연하다(2002.1.11. 2001다48347).

3. 담보권실행 약정이 해제된 경우

가. 소유권보존등기가 경료된 후에 분양된 경우

채권자 명의의 등기가 경료된 다음에 분양이 이루어졌지만 충당이 제대로 되지 않자 채권자가 담보권실행 약정을 해제한 경우이다. 

담보권실행 약정이 해제되었다고 하더라도 처분수권은 장래로 소멸하지 소급하여 소멸하는 것은 아니므로(대리권 수권행위와 기본적 법률행위를 생각하면 됨) 수분양자는 소유권에는 영향을 주지 않는다.

나. 소유권보존등기가 경료되기 전에 분양된 경우

분양이 이루어진 이후 담보권실행 약정이 해제되면서 채권자 명의의 등기가 경료된 경우이다. 

이 경우 판례(1992.12.8. 92다21395)는 두 가지 논거를 들어 양도담보권자의 인도청구를 부정하고 있다. 

첫째가 채권자와 건축주가 신축중인 연립주택에 관하여 채권담보의 목적으로 매매계약을 체결한 후 이를 타에 분양하여 분양대금으로써 채권에 충당하기로 약정하고 이에 기하여 분양이 이루어진 경우 위 약정은 담보권의 실행방법에 관한 특약으로 볼 수 있고, 위 약정에 터 잡아 분양된 건물에 관한 채권자의 담보권은 이미 실행되어 이에 대한 양도담보계약은 소멸하였다고 봄이 옳고, 분양대금이 약정대로 채권자의 채권에 충당되지 않았다 하여도 이는 채권자와 건축주 사이에 정산하여야 할 사항에 지나지 않는다는 점, 

둘째가 민법 제548조에 의하여 계약해제의 효과로서 원상회복의무가 있어도 제3자의 권리를 해하지 못하므로 담보권실행 약정이 해제되었다 하더라도 채권자는 해제 이전에 분양받은 자의 권리를 부인할 수 없다는 점이다. 

이에 대하여 양도담보권은 채권자 명의로 건축허가를 받은 단계에서는 담보계약만 있을 뿐 담보권 자체는 아직 성립하지 아니하며, 담보권은 그 담보계약에 기하여 채권자 명의로 소유권보존등기가 경료되어야 비로소 성립하는 것이므로, 채권자 명의로 소유권보존등기가 경료되기 전에는 담보권의 실행이란 있을 수 없는데도 위 판례이론은 소유권보존등기 전의 처분행위를 담보권실행으로 봄으로써 성립하지도 않은 담보권의 실행을 인정하고 있다는 점에서 부당하다는 비판(김동욱)이 있다.