3.3.

가등기에 기한 본등기의 절차

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1. 본등기절차

가등기에 기한 본등기도 등기권리자와 등기의무자의 공동신청에 의한다. 

가등기된 권리 중 일부 지분에 관하여도 본등기의 신청을 할 수 있다. 

이 경우 지분권자 단독으로 본등기 신청을 할 수 있는지가 문제되는데, 판례는 "복수의 권리자가 소유권이전청구권을 보존하기 위하여 가등기를 마쳐 둔 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가등기의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필수적 공동소송이 아니라 통상의 공동소송이다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결)."고 판시하여 단독으로 본등기의 신청이 가능하다고 보았다고, 나아가 가등기에 기한 본등기청구도 아래와 같이 통상의 공동소송이라고 판단하였다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82530 전원합의체 판결).

2. 제3자 명의의 등기와 양립할 수 없는 경우

가. 중간처분 등기의 직권말소

판례는 “부동산에 대하여 가등기가 경료된 후 전세권 설정등기가 이루어지고 다시 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우에는 위 전세권 설정등기는 실질적으로 등기공무원은 이를 직권말소할 수 있으며 위 전세권 설정등기가 직권말소된 후에 다시 위 가등기에 가한 본등기가 말소되었다는 사정은 아무런 영향이 없다(대법원 1979. 9. 27.자 79마222 결정).”고 판시하여 직권말소설의 입장이다.

나. 권리를 상실한 제3취득자의 지위

직권으로 등기명의가 말소되는 제3자는 목적물에 대하여 투입한 비용이 있으면 본등기명의자 또는 그의 특별승계인에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 이를 확보하기 위하여 유치권을 행사할 수 있다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다2079 판결). 

또는 제3자는 부동산의 소유권을 상실하게 되는 결과 매도인을 상대로 제576조의 담보책임을 물을 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다21784 판결). 타인권리 매매가 아니고 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 소유권을 상실한 경우와 유사하기 때문이다.

3. 제3자 명의의 등기와 양립할 수 있는 경우

예컨대 제한물권설정청구권 보전을 위한 가등기 이후에 소유권이전등기가 경료되고, 그 다음에 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우이다. 이 경우 두 등기는 양립할 수 있으므로 소유권이전등기는 말소할 필요는 없지만, 가등기권자는 누구에게 본등기를 신청해야 하는지의 문제가 발생한다. 

본등기청구권이 채권적 청구권이며, 위 대법원 판례의 취지를 고려하면 현재의 소유자가 아닌 이전의 소유자에게 본등기를 청구하고 현재의 소유자에게는 승낙을 구해야 하는 것이 타당하다(등기예규 제1632호 가등기에 관한 업무처리지침 참조).

4. 별도로 등기를 이전받은 가등기권리자의 본등기 여부

가등기권리자가 가등기에 기한 본등기의 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료하였을 때에 판례는 특별한 사정이 없는 한 혼동의 법리가 적용되는 것은 아니고(특정물건에 대한 채권자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사실만으로 혼동이 되는 것은 아니다), 가등기권자가 재차 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는 것이 원칙이나, 다만 가등기 약정상의 채무 본지에 따른 이행이 완료되면 그로써 가등기 약정상의 채권ㆍ채무 관계는 모두 소멸되어 가등기에 기한 본등기 절차의 이행을 구할 수는 없다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다68683 판결)고 판시하였다.