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채권자취소권의 요건(2/3) : 사해행위

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I. 서설

사해행위란 재산권을 목적으로 하는 채무자의 법률행위로서 그 결과 책임재산의 감소 또는 무자력이 되는 경우로서(제406조 참조), 채권자취소권의 요건 중 객관적 요건에 해당한다.

II. 요건

1. 채무자의 법률행위

가. 채무자

'채무자'의 법률행위 즉 채무자와 수익자 사이의 법률행위이어야 하므로, 수익자와 전득자 사이의 법률행위는 채권자취소의 대상이 될 수 없다(대상적격 흠결).

나. 법률행위

'법률행위'이어야 한다. 법률행위라면 그 종류를 불문하므로 준법률행위(예컨대 최고, 채권양도 통지, 시효중단을 위한 채무승인)이나 재판상 법률행위(예컨대 상계), 법률행위와 동일한 효과를 발생하는 행위(예컨대 법정추인 사유)도 취소의 대상이 될 수 있으나, 단순한 부작위ㆍ순수한 소송행위ㆍ사실행위는 취소의 대상이 될 수 없다.

다. 통정허위표시

통정허위표시로서 무효인 법률행위도 취소가 가능한지에 대하여는 견해가 대립한다. 소수설은 통정허위표시로 무효인 법률행위를 취소하는 것은 이론상 불가능하며 취소의 실익도 없다고 하나, 통설은 무효라고 하는 것은 법률행위가 당사자가 의도하였던 대로 법률효과를 발생하지 않을 뿐 기타에 있어서는 유효하게 존재하는 것이므로 무효인 법률행위라도 취소할 수 있다고 보아야 하며(이중효설), 무효인 법률행위라도 외관상 유효한 법률관계의 모습을 보이는 경우에는 제3자 보호 법리에 의하여 채무자의 일반재산이 일탈될 가능성이 있으므로 채권자취소권의 대상이 된다고 보아야 한다고 주장한다. 판례 역시 "채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고, 한편 채권자취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다(1998.2.27. 97다50985)."고 판시하여 같은 입장이다.

라. 무효인 명의신탁약정

실체법상 무효인 명의신탁약정이라 하더라도 채무자가 채무초과상태에서 매수한 부동산의 등기명의를 아들에게 신탁하고 이에 따라 소유권이전등기를 마친 경우, 위 명의신탁약정은 사해행위에 해당하여 사해행위취소송의 대상이 될 수 있다(2004.3.25. 2002다69358). 따라서 채권자는 수익자를 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하고 매도인을 상대로 채무자를 대위하여 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.

2. 재산권을 목적으로 하는 법률행위

재산권을 목적으로 하는 행위이어야 하므로, 상속의 승인ㆍ포기, 증여 또는 유증의 거절, 노무계약 등은 채권자취소권의 대상이 될 수 없다. 재산권을 목적으로 하는 행위라면 회사설립행위나 가족법상의 재산분할, 상속재산분할협의도 그 대상이 될 수 있다.

3. 채무자의 무자력

가. 의의

법률행위로 인하여 채무자의 책임재산이 감소하여 채권의 공동담보에 부족이 생겨야 한다. 즉 채무자의 법률행위로 인하여 그가 무자력(채무초과)이 되거나 채무초과의 상태가 더 심해지면 사해행위에 해당한다.

나. 판단시기

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되는지 여부는 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다(2002.11.8. 2002다41589). 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다(2002.11. 8. 2002다41589).

따라서 ⅰ) 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우, 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 것이 아닌 한 사해행위의 요건의 구비 여부는 가등기의 원인된 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 하고(2001.7.27. 2000다73377), ⅱ) 채권자가 채권 담보를 위하여 채무자로부터 백지근저당권설정계약서 등을 교부받아 이를 보충하는 경우, 백지근저당권설정계약서를 보충한 날 근저당권설정계약이 체결되었다고 보아야 하므로 그 때를 기준으로 판단하여야 하며(2000.4.25. 99다55656), ⅲ) 기존채무의 이행으로서 등기를 하는 경우에 그 채무의 원인되는 행위가 있는 날이 기준이 된다(1962.11.15. 62다634).

* 가등기에 기하여 본등기가 경료된 경우 가등기의 원인인 법률행위와 본등기의 원인인 법률행위가 명백히 다른 경우가 아닌 한, 사해행위 요건의 구비 여부는 가등기의 원인인 법률행위 당시를 기준으로 하여 판단하여야 한다. [15변시] ( O )

다. 존속기간

채무자의 무자력 상태는 사실심변론종결시까지 계속되어야 한다. 따라서 사해행위 당시에는 무자력이었으나 사실심변론종결 이전에 자력을 회복한 경우에는 그 법률행위는 취소의 대상이 될 수 없다.

라. 판단방법

사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의 변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로, 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 한다(2006.2.10. 2004다2564).

(1) 적극재산

(1) 채무자가 재산처분행위를 할 당시 그의 적극재산 중 부동산과 채권이 있어 그 재산의 합계가 채권자의 채권액을 초과한다고 하더라도 그 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 이를 제외하여야 할 것이고, 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 할 것이며, 압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 이를 적극재산에 포함시켜서는 아니 되고(2005.1.28. 2004다58963), (2) 담보로 제공된 부동산이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 임의경매 등 절차에서 환가가 진행된 경우에는 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 부동산 가액의 평가는 부동산 가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 하고(2009.10.29. 2009다47852), (3) 담보로 제공된 주식 등이 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위가 있은 후에 환가된 경우에 그 재산처분행위의 사해성 여부를 판단하기 위한 주식가액의 평가는 주식가액의 하락이 예상되는 등 특별한 사정이 없는 한 사후에 환가된 가액을 기준으로 할 것이 아니라 사해성 여부가 문제되는 재산처분행위 당시의 시가를 기준으로 하여야 하고(2001.7.27. 2000다73377), ⅳ) 채무자 명의의 정기예금에 관하여 무기명 양도성예금증서가 발행되었고, 그 양도성예금증서를 채무자가 아닌 제3자가 소지하다가 다른 사람에게 처분한 경우, 그 정기예금은 양도성예금증서의 소지인에게 지급될 것이므로 채무자의 적극재산으로 보기 어렵고, 그 양도성예금증서도 채권자들이 그 존재를 쉽게 파악하고 이를 집행의 대상으로 삼을 수 있었다는 특별한 사정이 있는 경우라야만 그 양도성예금증서가 표창하는 예금채권 상당액을 위 채무자의 적극재산으로 볼 수 있다(2006.2.10. 2004다2564).

(2) 소극재산

채무자의 소극재산은 실질적으로 변제의무를 지는 채무를 기준으로 하여야 할 것이므로 처분행위 당시에 가집행선고 있는 판결 상의 채무가 존재하고 있었다고 하더라도 그것이 나중에 상급심의 판결에 의하여 감액된 경우에는 그 감액된 판결 상의 채무만이 소극재산이라 할 것이고(2006.2.10. 2004다2564), 근저당권을 설정하여 준 경우 사해행위 여부는 채권최고액이 아니라 실제 피담보채무액을 기준으로 판단하여야 하나, 피담보채무액이 명확하지 않는 경우에는 채권최고액을 기준으로 할 수 밖에 없다.

(3) 연속하여 수개의 처분행위를 하는 경우

채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 각 행위별로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하는 것이 원칙이지만, 그 일련의 행위를 하나의 행위로 볼 특별한 사정이 있는 때에는 이를 일괄하여 전체로서 사해성이 있는지 판단하게 되고, 이 때 그러한 특별 사정이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 처분의 상대방이 동일한지, 처분이 시간적으로 근접한지, 상대방과 채무자가 특별한 관계가 있는지, 처분의 동기 내지 기회가 동일한지 등이 구체적 기준이 되어야 한다(2006.9.14. 2005다74900).

(4) 연대보증인의 경우

연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 주채무에 관하여 주채무자 또는 제3자 소유의 부동산에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있는 등으로 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있는 경우가 아닌 이상, 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다(2003.7.8. 2003다13246).

III. 구체적 예

1. 변제ㆍ채권양도ㆍ대물변제 (★)

가. 변제ㆍ채권양도

채권자가 채무의 변제를 구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 채무의 본지에 따라 채무를 이행할 의무를 부담하고 있어 다른 채권자가 있다는 이유로 그 채무이행을 거절하지는 못하므로, 채무자가 채무초과의 상태에서 특정채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우에도 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것은 아니다(2005.3.25. 2004다10985). 이러한 법리는 기존 금전채무의 변제에 갈음하여 다른 금전채권을 양도하는 경우에도 마찬가지이다(2004.5.28. 2003다60822). 한편 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제 내지 채권양도를 하였는지 여부는 사해행위임을 주장하는 사람이 입증하여야 할 것이다(2004.5.28. 2003다60822).

나. 대물변제

채무자가 본래의 급부에 대신하여 대물변제를 하였더라도 상당한 가격으로 평가되었을 때는 사해행위가 되지 않는다(1967.4.25. 67다75). 다만 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 유일한 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제로 제공하여 양도하였다면 그 채권자는 다른 채권자에 우선하여 채권의 만족을 얻는 반면 그 범위 내에서 공동담보가 감소됨에 따라 다른 채권자는 종전보다 더 불리한 지위에 놓이게 되므로 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자들 가운데 어느 한 사람에게 대물변제로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다(2005.11.10. 2004다7873).

2. 재산의 처분 (★)

가. 유일한 재산의 매각

통설은 상당한 가액으로 재산을 매각한 경우에는 채무자의 재산이 감소하지 않는다는 점과 거래안전의 보호라는 점에서 항상 사해행위가 되지 않고 채무자의 악의 역시 추정되어서는 아니된다고 본다. 반면 판례는 통설과 다른 입장을 보이고 있다. 즉 ⅰ) 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸는 행위로 원칙적으로 항상 채권자에 대하여 사해행위가 된다고 볼 것이므로 채무자의 사해의 의사는 추정되는 것이고 이를 매수한 수익자가 악의 없었다는 입증책임은 그 수익자 자신에게 있다(1966.10.4. 66다1535). 다만 ⅱ) 그 매각이 일부 채권자에 대한 정당한 변제에 충당하기 위하여 상당한 매각으로 이루어지는 등 특별한 사정이 있다면 사해행위가 되지 않는다(1966.10.4. 66다1535). 생각건대 재산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸었다면 재산에 비하여 소비 또는 은닉이 쉬워 공동담보의 부족을 가져올 수 있으므로 판례가 타당하다.

나. 재산의 매각(통모)

채무자가 채무가 재산을 초과하는 상태에서 채권자 중 한 사람과 통모하여, 그 채권자만 우선적으로 채권의 만족을 얻도록 할 의도로, 채무자 소유의 부동산을 그 채권자에게 매각하고 위 매매대금채권과 그 채권자의 채무자에 대한 채권을 상계하는 약정을 하였다면 가사 매매가격이 상당한 가격이거나 상당한 가격을 초과한다고 할지라도, 채무자의 매각행위는 다른 채권자를 해할 의사로 한 법률행위에 해당한다(1994.6.14. 94다2961).

다. 재산의 매각이 담보권자에게 사해행위가 되는지 여부

주채무자 또는 제3자 소유의 부동산(A)에 대하여 채권자 앞으로 근저당권이 설정되어 있고, 그 부동산의 가액 및 채권최고액이 당해 채무액을 초과하여 채무 전액에 대하여 채권자에게 우선변제권이 확보되어 있다면, 그 범위 내에서는 채무자의 재산(B) 처분행위는 채권자를 해하지 아니하므로 비록 유일한 재산을 처분하는 법률행위를 하더라도 채권자에 대하여 사해행위가 성립되지 않지만, 당해 채무액이 그 부동산의 가액 및 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채권액을 공제한 나머지 채권액에 대하여만 채권자취소권이 인정된다(2003.7.8. 2003다13246).

라. 공법상 권리의 양도

공유수면관리법 제11조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제19조 제1항의 각 규정에 의하면, 공유수면점용허가권은 공법상의 권리라고 하더라도 허가를 받은 자가 관할 관청의 허가 없이 그 점용허가권을 자유로이 양도할 수 있으므로 독립한 재산적 가치를 가지고 있고, 법률상 압류가 금지된 권리도 아니어서 민사집행법 제251조 소정의 '그 밖의 재산권'에 대한 집행방법에 의하여 강제집행을 할 수 있고, 사해행위로서 이를 양도한 경우에는 채권자취소권의 대상이 된다(2005.11.10. 2004다7873).

3. 담보가 설정된 재산의 처분 (★)

가. 담보권자에 대한 사해행위 성립 여부

담보가 설정된 재산을 처분하더라도 수익자는 담보권의 제한이 있는 상태에서 담보 목적물을 양수하므로 담보권자에게는 그 재산의 처분행위가 사해행위가 될 수 없다.

나. 일반채권자에 대한 사해행위 성립 여부

저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 성립하지만, 피담보채권액이 그 재산의 가액을 초과하는 때에는 당해 재산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없다(2001.10.9. 2000다42618). 그러나 저당권의 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하였더라도 채무자가 목적물을 양도하기에 앞서 자신의 출재로 피담보채무의 일부를 변제하여 잔존 피담보채권액이 목적물의 가액을 초과하지 않게 되었다면 목적물의 양도로 목적물의 가액에서 잔존 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 사해행위가 성립하고, 이는 채무자의 출재에 의한 피담보채무의 일부 변제가 양도계약 체결 후 이에 따른 소유권이전등기 등이 마쳐지는 과정에서 이루어진 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(2017.1.12. 2016다208792).

다. 상대적 사해행위 인정 여부

담보가 설정되어 있는 목적물을 처분하였지만 피담보채권액이 목적물의 시가를 초과한 경우, 일반채권자에게는 사해행위가 되지 않지만 우선변제권이 있는 채권자에게는 사해행위가 된다고 하여 특정채권자에 대한 사해행위를 인정 즉 상대적 사해행위를 인정한 원심판결(임금채권자 보호를 위한 법리 구성임)에 대하여 대법원은, 원심의 태도는 사해행위취소의 효력은 모든 채권자에게 있다는 민법 제407조에 정면으로 반하는 해석으로서 상대적 사해행위는 인정할 수 없다고 하였다(2006.4.13. 2005다70090).

라. 가압류된 재산의 처분

사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립한다(2003.2.11. 2002다37474). 즉 가압류가 되어 있다고 하여 담보가 설정되어 있다고 보아서는 아니된다.

마. 공동저당권의 목적물 중 일부의 처분

채무자가 양도한 목적물에 담보권이 설정되어 있는 경우라면 그 목적물 중에서 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이라 할 것이고 그 피담보채권액이 목적물의 가격을 초과하고 있는 때에는 당해 목적물의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 여기서 공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 양도된 경우에 있어서의 그 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 민법 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액이라고 보아야 한다(2003.11.13. 2003다39989).

4. 의무의 부담

가. 물적 담보의 제공 (★)

(1) 사해행위 성립여부

어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위하여는 ⅰ) 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 ⅱ) 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 한다(2000.4.25. 99다55656).

따라서 채무초과 상태에 있는 채무자가 그 소유의 부동산을 채권자 중의 어느 한 사람에게 채권담보로 제공하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위에 해당한다고 할 것이나, 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하고 자금을 융통하기 위하여 부득이 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 특별한 사정이 없는 한 채무자의 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않으며, 다만 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시켰다면, 그 부분에 한하여 사해행위에 해당할 여지는 있다(2002.3.29. 2000다25842).

그러나 수익자가 채무초과상태에 있는 채무자의 부동산에 관하여 설정된 선순위 담보가등기의 피담보채무를 변제하여 그 가등기를 말소하는 대신 동일한 금액을 피담보채무로 하는 새로운 담보가등기를 설정하는 것은 채무자의 공동담보를 부족하게 하는 것이라고 볼 수 없어 사해행위가 성립한다고 할 수 없다(2003.7.11. 2003다19435).

(2) 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나, 위와 같이 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권 설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 된다(2007.7.26. 2007다23081).

나. 인적 담보를 부담하는 행위

채무자가 보증채무ㆍ연대채무를 부담한 때에는 이는 소극재산의 증가에 해당하므로 사해행위가 된다. 다만 보증인은 취고ㆍ검색의 항변권을 가지므로 주채무자에게 충분한 자력이 있고 그 채권자가 보증인에게 청구할 필요가 없음을 주장한 때에는 채권자취소권을 행사할 수 없다.

다. 어음의 발행

기존 채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 약속어음의 발행으로 인하여 채무자의 채무가 새로이 증가되는 것이 아니므로 그 약속어음의 발행이 사해행위에 해당한다고 할 수 없지만, 채무자가 약속어음을 발행함으로써 새로운 채무를 부담하게 되는 경우에 있어서는 그 채무부담으로 인하여 채무자가 채무초과상태에 빠지거나 이미 빠져 있던 채무초과상태가 더욱 악화ㆍ심화된다면 그 약속어음의 발행은 다른 채권자를 해하는 것으로서 사해행위에 해당한다(2002.10.25. 2000다64441). 그러나 채무자가 약속어음의 발행에 의한 채무부담행위를 하고 그에 대한 강제집행승낙문구가 기재된 공정증서를 작성한 다음, 이를 이용하여 약속어음의 수취인이 채무자의 공사대금채권 중 일부를 압류전부받았으나, 위 약속어음 발행 당시 구체적으로 발생한 공사대금채권액이나 공사를 도급받은 지위 또는 도급받을 수 있는 지위에 대한 객관적인 평가액이 확정되지 않은 경우 위 약속어음 발행행위를 사해행위라고 단정할 수 없다(2002.10.25. 2000다7783).

라. 임차권의 설정

주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권은 임차목적 주택에 대하여 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 일종의 법정담보물권을 부여한 것이므로, 채무자가 채무초과상태에서 채무자 소유의 유일한 주택에 대하여 위 법조 소정의 임차권을 설정해 준 행위는 채무초과상태에서의 담보제공행위로서 채무자의 총재산의 감소를 초래하는 행위가 되는 것이고, 따라서 그 임차권설정행위는 사해행위취소의 대상이 된다고 할 것이다(2005.5.13. 2003다50771).

마. 공정증서의 작성

채권자가 채무의 변제를 요구하는 것은 그의 당연한 권리행사로서 다른 채권자가 존재한다는 이유로 이것이 방해받아서는 아니 되고, 채무자도 다른 채권자가 있다는 이유로 채무이행을 거절할 수는 없는 것이므로, 채무자가 채권자의 요구에 따라 채권자에 대한 기존채무의 변제를 위하여 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 주어 전체적으로 채무자의 책임재산이 감소하지 않는 경우에는, 다른 채권자를 해하는 사해행위가 된다고 볼 수 없다(2015.10.29. 2012다14975).

또한 채무자의 부동산에 관한 매매계약 등의 유상행위가 사해행위라는 이유로 취소되고 원상회복이 이루어짐으로써 수익자에 대하여 부당이득반환채무를 부담하게 된 채무자가 부당이득반환채무의 변제를 위하여 수익자와 소비대차계약을 체결하고 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 준 경우에도, 그와 같은 행위로 책임재산을 수익자에게 실질적으로 양도한 것과 다를 바 없는 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 아니하는 한, 다른 채권자를 해하는 새로운 사해행위가 된다고 볼 수 없다. 한편 이러한 수익자의 채무자에 대한 채권은 당초의 사해행위 이후에 취득한 채권에 불과하므로 수익자는 원상회복된 재산에 대한 강제경매절차에서 배당을 요구할 권리가 없다(2015.10.29. 2012다14975).

바. 시효이익의 포기

채무자가 소멸시효 완성 후에 한 소멸시효이익의 포기행위는 소멸하였던 채무가 소멸하지 않았던 것으로 되어 결과적으로 채무자가 부담하지 않아도 되는 채무를 새롭게 부담하게 되는 것이므로 채권자취소권의 대상인 사해행위가 될 수 있다(2013.5.31. 2012마712).

5. 가족법상의 행위

가. 재산분할

이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 공동재산의 청산이라는 성격에 경제적으로 곤궁한 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도로서, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 그 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도, 이러한 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자에 의한 취소의 대상으로 되는 것은 아니고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과 부분에 관한 한 적법한 재산분할이라고 할 수 없어 취소의 대상으로 될 수 있을 것이나, 이처럼 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다(2000.7.28. 2000다14101). 반면 아직 현실화되지 않은 재산분할청구권의 포기는 사해행위가 될 수 없다(2013.10.11. 2013다7936).

나. 위자료 제공

위자료청구권의 법적 성질을 불법행위로 인한 손해배상으로 보든 법정의 손해배상으로 보든 위자료적 요소에 대해서는 일방 배우자에게 다른 채권자에 비해 우월한 지위를 부여할 아무런 이유가 없다. 따라서 손해배상의 성격을 가진 위자료적 요소는 재산분할에 포함시키지 않는 통설의 견해가 타당하다. 만일 위자료적 요소를 재산분할에 포함시킬 경우에는 다른 채권자와의 관계에서 결과적으로 우선변제를 받는 셈이 되어 부당할 것이기 때문이다. 만일 위자료적 요소를 포함하여 재산분할이 행하여졌을 때에는 위자료적 요소를 제외한 나머지 부분만을 가지고 재산분할의 상당성 여부를 판단하여야 할 것이다(이상민). 판례는 "채권자가 채무자를 상대로 손해배상채권을 보전하기 위하여 그 소유의 부동산에 대하여 가압류결정을 받기 하루 전에 채무자가 합의이혼을 하고 처에 대한 위자료 및 자녀의 양육비조로 그의 유일한 재산인 위 부동산을 처에게 무상양도하였다면 그 양도경위에 비추어 채무자는 그 양여행위로써 자신이 무자력에 빠지게 되어 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었다고 보여지므로 위 양여행위는 채권자에 대한 사해행위가 된다(1990.11.23. 90다카24762)."고 판시하였다.

다. 상속재산분할협의

상속재산의 분할협의는 상속이 개시되어 공동상속인 사이에 잠정적 공유가 된 상속재산에 대하여 그 전부 또는 일부를 각 상속인의 단독소유로 하거나 새로운 공유관계로 이행시킴으로써 상속재산의 귀속을 확정시키는 것으로 그 성질상 재산권을 목적으로 하는 법률행위이므로 사해행위취소권 행사의 대상이 될 수 있고, 한편 채무자가 자기의 유일한 재산인 부동산을 매각하여 소비하기 쉬운 금전으로 바꾸거나 타인에게 무상으로 이전하여 주는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되는 것이므로, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우에도 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다(2007.7.26. 2007다29119). 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장ㆍ입증하여야 할 것이다(2001.2.9. 2000다51797).

라. 상속포기

상속의 포기는 비록 포기자의 재산에 영향을 미치는 바가 없지 아니하나 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 (i) 순전한 재산법적 행위와 같이 볼 것이 아니다. 오히려 상속의 포기는 1차적으로 피상속인 또는 후순위상속인을 포함하여 다른 상속인 등과의 인격적 관계를 전체적으로 판단하여 행하여지는 ‘인적 결단’으로서의 성질을 가진다. 그러한 행위에 대하여 비록 상속인인 채무자가 무자력상태에 있다고 하여서 그로 하여금 상속포기를 하지 못하게 하는 결과가 될 수 있는 채권자의 사해행위취소를 쉽사리 인정할 것이 아니다. 그리고 상속은 피상속인이 사망 당시에 가지던 모든 재산적 권리 및 의무ㆍ부담을 포함하는 총체재산이 한꺼번에 포괄적으로 승계되는 것으로서 다수의 관련자가 이해관계를 가지는데, 위와 같이 상속인으로서의 자격 자체를 좌우하는 상속포기의 의사표시에 사해행위에 해당하는 법률행위에 대하여 채권자 자신과 수익자 또는 전득자 사이에서만 (ii) 상대적으로 그 효력이 없는 것으로 하는 채권자취소권의 적용이 있다고 하면, 상속을 둘러싼 법률관계는 그 법적 처리의 출발점이 되는 상속인 확정의 단계에서부터 복잡하게 얽히게 되는 것을 면할 수 없다. 또한 상속인의 채권자의 입장에서는 상속의 포기가 그의 기대를 저버리는 측면이 있다고 하더라도 (iii) 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키지 아니한다. 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 보면, 상속의 포기는 민법 제406조 제1항 에서 정하는 “재산권에 관한 법률행위”에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다(2011.6.9. 2011다29307).

6. 명의신탁

가. 명의신탁 받은 재산의 반환

수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁자가 지정하는 제3자 명의로 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다(1981.2.24. 80다1963).

나. 명의신탁 받은 또한 명의신탁한 재산의 처분

(1) 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률의 시행 후 양자간 명의신탁에서, 신탁부동산에 관하여 채무자인 신탁자가 실질적 당사자가 되어 법률행위를 하는 경우 이러한 신탁자의 법률행위는 사해행위에 해당한다(2012.10.25. 2011다107382).

(2) 계약명의신탁에서 명의수탁자가 채무초과 상태에서 명의신탁자나 그가 지정하는 사람에게 신탁부동산을 양도하는 행위는 사해행위에 해당하나(2008.9.25. 2007다74874), 계약명의신탁에서 신탁자가 실질적인 당사자가 되어 신탁부동산을 제3자에게 처분한 행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 사해행위가 될 수 없다(2013.9.12. 2011다89903).

(3) 신탁자가 유효한 명의신탁약정을 해지함을 전제로 신탁된 부동산을 제3자에게 직접 처분하면서 수탁자 및 제3자와의 합의 아래 중간등기를 생략하고 수탁자에게서 곧바로 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 이로 인하여 신탁자의 책임재산인 수탁자에 대한 소유권이전등기청구권이 소멸하게 되므로, 이로써 신탁자의 소극재산이 적극재산을 초과하게 되거나 채무초과상태가 더 나빠지게 되고 신탁자도 그러한 사실을 인식하고 있었다면 이러한 신탁자의 법률행위는 신탁자의 일반채권자들을 해하는 행위로서 사해행위에 해당한다(2016.7.29. 2015다56086).