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손해배상청구에서 말하는 '손해'의 개념과 종류

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1. 손해의 개념

가. 현실적ㆍ확정적 손해

손해란 법익에 관하여 발생하는 모든 비자발적 손실을 말한다. 비자발적이라는 점에서 자발적인 손실인 비용과 구별된다. 채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 채무불이행으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(2001.7.13. 2001다22833).^[1]

나. 자연적 손해 원칙(규범적 손해론의 검토)

손해에 관한 우리나라의 통설ㆍ판례의 입장은 차액설이다. 차액설에 따르면 손해란 채무의 내용에 좇은 이행이 있었더라면 채권자가 받았을 이익과 채무불이행으로 인하여 채권자가 현재 받고 있는 이익의 차를 금전적으로 평가한 것이 곧 손해라고 한다. 즉 법익에 대한 사실상의 변화보다는 재산의 금전적 평가상의 감소를 손해라고 보는 것이다. 그러나 이러한 전통적인 견해에 대하여, 차액설은 비재산적인 손해에 적용하기 어렵고, 손해개념에 내재되어 있는 가치판단적 요소를 인식하지 못하고 있다는 비판을 제기하면서, 규범적 손해를 주장하는 견해가 있다. 그러나 규범적 손해는 그 개념이 모호하고 법관의 자의적인 판단에 의존한다는 점에서 전면적으로 받아들일 수는 없고, 차액설의 규범적 보충으로서 고려하는 것이 타당하다. 즉 차액설로 설명될 수 없는 특정한 예외의 경우에 문제 해결을 위한 도구로 사용하여야 할 것이다.

판례는 인간 생명의 존엄성과 그 가치의 무한함에 비추어 볼 때, 어떠한 인간 또는 인간이 되려고 하는 존재가 타인에 대하여 자신의 출생을 막아 줄 것을 요구할 권리를 가진다고 보기 어렵고, 장애를 갖고 출생한 것 자체를 인공임신중절로 출생하지 않은 것과 비교해서 법률적으로 손해라고 단정할 수도 없으며, 그로 인하여 치료비 등 여러 가지 비용이 정상인에 비하여 더 소요된다고 하더라도 그 장애 자체가 의사나 다른 누구의 과실로 말미암은 것이 아닌 이상 이를 선천적으로 장애를 지닌 채 태어난 아이 자신이 청구할 수 있는 손해라고 할 수는 없다(1999.6.11. 98다22857)고 보았다.

2. 손해의 종류^[2]

가. 재산적 손해와 비재산적 손해

종래 피침해법익을 표준으로 재산적 법익에 대한 침해이면 재산적 손해로, 비재산적 법익에 대한 침해이면 비재산적 손해로 구별하였으나, 최근의 유력설은 침해행위의 결과로 생긴 손해가 재산적이면 재산적 손해로, 비재산적이면 비재산적 손해로 구별하고 있다. 유력설에 따르면 생명ㆍ신체에 대한 침해라도 치료비나 일실이익은 재산적 손해로 보게 된다(실무). 

나. 적극적 손해와 소극적 손해

1) 의의

적극적 손해는 물건의 멸실, 훼손 또는 신체의 침해와 같이 기존의 재산의 멸실 또는 감소를 말하고,^[3] 소극적 손해(=일실이익)란 채무불이행 또는 불법행위가 없었을 경우를 가정하여 채권자 또는 피해자가 장래에 얻을 수 있었던 이익을 얻지 못한 손해를 말한다. 적극적 손해는 현실의 손해이므로 그 입증이 비교적 쉬우나, 소극적 손해는 장래의 이익획득의 가능성에 기한 것으로서 그 배상을 위해서는 이익획득의 확실성이 요구되므로 그 입증은 비교적 곤란하고 그 산정방법도 복잡하며, 채무불이행이 없었더라면 이행된 상태를 기초로 장래 얻을 수 있는 이익을 의미하기 때문에 손해배상액을 미리 일시에 지급할 때에 중간이익의 공제가 문제된다.

2) 일실이익의 산정기준

일실이익을 어떠한 방법으로 산출할 것인가가 문제되는데 이는 손해 또는 일실이익의 본질론과 관련되어 있다.^[4]

차액설(소득상실설)은 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 이후의 향후 소득과의 차액을 산출하는 방법이다. 

평가설(가동능력상실설)은 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 불법행위 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법이다.

대법원은 "타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여서는 일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후 소득과의 차액을 산출하는 방법(소득상실설 또는 차액설)과 일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법(가동능력 상실설 또는 평가설)의 대립이 있는데, 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정할 수 있으면 족한 것이고 반드시 어느 하나의 산정방법만을 정당한 것이라고 고집해서는 안 된다고 할 것이지만 사고 전후에 있어서의 현실적인 소득의 차액이 변론과정에서 밝혀지지 않고 있는 경우에는 앞에서 본 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 것은 불가능하고 평가설의 방법에 의하여 산정하는 것이 합리적이고 정의와 형평에도 합당하다(1990.11.23. 90다카21022)."고 판시하여 종래 차액설의 입장에서 벗어나 인신손해에 대하여는 평가설을 취하기도 한다.

차액설을 고집하면 사고 당시에 무직자이거나 유아ㆍ주부 등과 같이 일정한 수입이 없는 자는 아무런 배상도 받을 수 없는 결과가 되고, 특히 사고 전후로 현실적인 소득의 차액이 없는 경우(예컨대 신분보장이 되어 있는 법관이 사고로 인하여 노동능력을 상실한 경우)에 아무런 배상을 하지 못하는 결과가 발생하여 부당하므로 판례가 타당하다.^[5]

다. 이행이익과 신뢰이익(★)

별도 위키 참조

라. 직접적 손해와 간접적 손해

손해의 객체에 따른 분류로서, 직접적 손해라 함은 침해된 법익 자체에 따른 손해 즉 권리 또는 보호법익의 침해 그 자체를 말하며, 간접적 손해라 함은 법익침해의 결과로 피해자의 다른 법익에 발생한 결과적 손해를 말한다. 이러한 간접적 손해는 제393조의 손해에 포함되며, 특별한 사정이 없는 한 특별손해가 된다(1996.1.26. 94다5472)는 취지의 판례가 있으나, 아예 손해배상의 범위에 포함되지 않는다는 취지의 판례도 있다(1999.7.27. 99다19384). 실무에서는 특별손해에 해당하는 간접적 손해를 손해배상에 포함되지 않는 간접적 손해와 구별하여 확대손해라고 칭하기도 한다.