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어음수표상 권리행사 : 지급제시와 '지급', 상환청구

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1. 의의

어음․수표관계는 지급에 의해 소멸하는데, 누가 지급하였느냐에 따라 효력이 다르다. 환어음의 지급인 또는 인수인, 약속어음의 발행인, 수표의 지급인이 지급을 하면 어음․수표관계가 완전히 소멸한다. 보통 지급이라고 하면 이들의 지급을 의미하고, 이하에서도 이를 중심으로 설명한다. 반면 상환의무자, 보증인 등이 지급을 하면 어음․수표관계가 완전히 소멸하지는 않고 지급한 자의 구상을 위하여 잔존하게 된다.

2. 지급의 시기

(1) 어음의 경우

1) 만기에 있어서의 지급—지급제시기간 내의 지급

어음은 만기에 지급될 것이 예정되어 있는 증권이므로, 만기에 있어서의 지급은 가장 자연스러운 일이다. 이때 만기의 지급은 만기일(1일)의 지급을 의미하는 것이 아니라 지급제시기간 내의 지급을 의미한다. 만기에 있어서의 지급이 가지는 법적 의미는 지급하는 자가 선의지급의 보호를 받는다는 점이다. 즉 만기에 지급하는 지급인은 어음소지인이 형식적 자격을 갖추고 있으면 설사 그가 무권리자라 하여도 이에 관하여 사기 또는 중과실이 없는 한 그 어음소지인에게 지급함으로써 면책된다(어음법 제40조 제3항).

2) 만기 전의 지급

① 원칙적 불허

민법의 일반 원칙에 의하면 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정되므로, 채무자는 기한의 이익을 포기하고 기한 전에 변제할 수 있다(민법 제153조 제1항, 제468조). 그러나 어음의 지급인은 원칙적으로 만기 전에는 지급을 할 수 없고(어음법 제40조 제2항), 어음소지인도 만기 전에는 지급을 받을 의무가 없다(동조 제1항). 어음의 소지인은 만기까지 어음을 유통시킬 이익을 가지기 때문이다.

② 지급인 위험부담 하의 지급

어음소지인이 동의하면 지급인은 만기 전이라도 유효하게 지급할 수 있다. 그러나 만기 전에 지급하는 지급인은 전적으로 자기의 위험부담으로 지급하는 것이다(어음법 제40조 제2항). 그 결과 무권리자에게 지급하면 선의지급의 보호(어음법 제40조 제3항)를 받지 못하여 이후 정당한 권리자가 지급을 청구해 오면 이중변제를 해야 할 수 위험이 있다.

3) 만기 후의 지급—지급제시기간 경과 후의 지급

만기 후의 지급은 지급제시기간 경과 후의 지급을 말하는데, 주채무자가 지급하는 경우와 어음채무를 부담하지 않는 환어음의 단순한 지급인이 지급하는 경우에서 지급의 효력이 서로 다르다.

① 환어음의 인수인․약속어음의 발행인의 지급

이들은 어음의 주채무자로서 시효가 완성될 때까지 어음금 지급채무를 부담하므로 지급제시기간 경과 후에 지급하더라도 그 지급은 만기에 있어서의 지급과 같은 효력이 있다. 따라서 지급인은 선의지급의 보호를 받으며(어음법 제40조 제3항), 환어음의 인수인의 경우에는 지급의 결과를 자금관계상 발행인의 계산으로 돌릴 수 있다.

② 인수하지 않은 환어음의 단순한 지급인의 지급

단순한 지급인은 만기 후에 지급하더라도 그 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 없다. 따라서 환어음의 발행인은 만기 후에는 자금관계를 소멸시키려 하여도 지급위탁을 취소할 필요가 없다. 또한 만기 후에 지급한 단순한 지급인은 선의지급의 보호도 받을 수 없다.

4) 지급의 유예

어음의 지급은 당사자의 의사에 의해 연기할 수 있다. 이러한 지급의 유예는 세 가지 방법이 있다.

① 지급유예의 특약

어음채무자와 소지인 사이에 어음 외에서 지급유예의 특약을 하는 방법이다. 이는 당사자 간에서만 효력이 있으며, 인적항변사유가 됨에 불과하다. 또한 이 특약에 의해 어음의 만기가 연장되는 것은 아니므로 소지인은 원래의 지급제시기간을 기준으로 지급제시를 해야 상환청구권을 보전할 수 있다.

② 만기의 변경

지급을 유예할 목적으로 어음관계자 전원의 동의를 얻어 어음상 만기에 관한 기재를 변경하는 것이다. 이때 어음관계자 일부가 동의하지 않으면 만기의 변경은 그 자에 대해서는 어음의 변조가 된다. 따라서 그 자에 대한 상환청구권을 보전하기 위해서는 변경 전 만기를 기준으로 하여 보전절차를 밟아야 한다.

③ 어음개서

구어음에 갈음하여 만기만을 변경한 신어음을 발행하는 것을 어음개서라 한다. 이에 관해서는 항을 바꾸어 후술하기로 한다.

(2) 수표의 경우

수표에는 만기가 없고 언제나 일람출급이므로 지급제시기간 전의 지급이란 있을 수 없다. 따라서 수표의 경우에는 지급제시기간 내의 지급과 지급제시기간 경과 후의 지급으로 나누어 볼 수 있다.

1) 지급제시기간 내의 지급

지급제시기간 내에 수표금을 지급하는 경우에는 만기에 있어서 어음금을 지급하는 것과 같다. 따라서 지급인은 선의지급의 보호를 받고(수표법 제35조), 지급의 결과를 발행인의 계산으로 돌릴 수 있다. 그리고 수표는 지급증권이므로 발행인은 지급제시기간 내에는 지급인에게 지급위탁을 취소할 수 없다(수표법 제32조 제1항). 이 점이 환어음과 다르다.

2) 지급제시기간 경과 후의 지급

수표의 지급인은 지급위탁의 취소가 없는 한, 지급제시기간이 지난 후에도 발행인의 계산으로 지급을 할 수 있다(수표법 제32조 제2항). 따라서 환어음의 경우와 달리 수표의 발행인은 지급제시기간이 지난 후에 자금관계를 소멸시키려면 반드시 지급위탁을 취소하여야 한다. 지급제시기간 경과 후 선의로 지급한 지급인은 면책되는가? 지급인이 발행인의 계산으로 지급할 수 있는 이상 선의지급의 면책도 인정된다. 환어음과 다른 점이다.

3) 지급의 유예

수표의 경우는 만기가 없는 등의 이유로 만기의 변경이나, 어음개서와 같은 것은 있을 수 없다. 지급의 유예와 관련해서는 상환의무자와 수표소지인 사이에서의 지급제시기간 연장에 관한 특약 정도가 있을 수 있는데, 이것은 수표관계에는 영향이 없고 당사자 간에서만 수표 외에서 인적항변사유가 될 뿐이다.

(3) 어음개서

1) 의의

어음개서란 만기를 연기하는 방법의 하나로서 구어음에 갈음하여 만기만을 후일로 정한 신어음을 발행하는 것을 말한다. 어음개서는 주로 약속어음의 발행인이 어음금을 지급할 자금이 없을 때 소지인과 합의하여 새 어음을 발행하여 행한다.

어음개서에는 구어음을 발행인이 회수하는 방식과, 회수하지 않고 어음소지인이 신어음에 대한 담보조로 계속 소지하는 방식이 있는데, 구어음을 회수하지 않으면 구어음이 유통되어 채무자가 이중지급의 위험에 빠질 수 있기 때문에, 어음개서는 일반적으로는 구어음을 회수하는 방식으로 이루어진다. 그러므로 이하에서는 구어음을 회수하는 방식의 어음개서에 대해서만 본다. 구어음을 회수하는 방식의 어음개서의 법적 성질은 대물변제이다(통설).

2) 어음개서의 효력

① 어음개서 당자자 간의 효력

구어음은 소멸하고 신어음상의 채무만 존속한다. 신어음상의 채무는 실질적으로 구어음상의 채무와 동일하다.

② 구어음상의 채무자에 대한 효력

구어음에 배서한 배서인이나 구어음상의 보증인은 신어음에 다시 배서하거나 보증의 취지를 기재하지 않는 한 채무를 부담하지 않는다. 채무를 인정하면 어음의 문언성에 반하기 때문이다.

③ 담보․민사보증․인적항변의 승계여부

ⅰ) 구어음상의 채무에 대한 담보나 민사상 보증은 어음의 문언성과 무관하므로 신어음상의 채무에 대하여도 그대로 존속한다(대판 2003.10.24. 2001다61456). ⅱ) 구어음상에 존재하던 인적항변도 신어음에 그대로 승계된다.

3. 지급의 방법

(1) 상환증권성

지급인은 어음금․수표금을 지급할 때에는 소지인에게 그 어음․수표에 영수를 증명하는 뜻을 적어서 교부할 것을 청구할 수 있다(어음법 제39조 제1항, 수표법 제34조 제1항). 따라서 어음금․수표금의 지급과 어음․수표의 교부는 동시이행의 관계에 있다. 일반적인 지급뿐만 아니라 상계․면제 등으로 권리가 소멸하거나 강제집행에 의하여 지급이 이루어지는 경우 등에도 상환증권성은 적용된다.

상환증권성은 지급인에게 이중지급의 위험을 피하게 해주는 등의 취지에서 인정된 것이다. 지급인이 어음․수표를 환수하지 않고 지급하면 그 지급사실은 당사자간의 인적항변사유에 불과하고 어음․수표상의 권리는 소멸하지 않는다. 따라서 지급인은 지급사실에 대하여 선의인 제3의 취득자에게 지급사실을 가지고 대항할 수 없고, 그에게 다시 지급을 하여야 한다(통설). 이와 같은 경우에 대비하여 지급인은 어음․수표의 반환청구권을 피보전권리로 하여 어음․수표의 배서양도 점유이전 기타 일체의 처분을 금지하는 가처분을 할 수 있다. 다만 이 가처분은 어음수표가 제3자에게 이전되는 것을 방지하여 그 현상을 유지하기 위한 것이므로, 백지보충과 지급제시 등 상환청구권 보전을 위한 조치는 이 가처분에서 금지하는 처분행위에 해당하지 않는다(대판 2002.6.25. 2002다13720).

(2) 일부지급

지급인이 어음․수표금액의 일부만 지급하는 것도 유효하고, 소지인은 일부지급을 거절하지 못한다(어음법 제39조 제2항, 수표법 제34조 제2항). 소지인이 일부지급의 수령을 거절하면 소지인은 그 부분에 대하여 상환청구권을 상실한다(통설). 일부지급을 인정하는 이유는, 일부지급을 인정하여도 소지인의 이익을 해하지 않고, 상환의무자는 일부지급된 부분만큼 상환의무를 면하므로 상환의무자에게도 이익이 되기 때문이다.

일부지급의 경우 소지인은 잔액에 대하여 상환청구를 해야 하기 때문에 어음․수표를 계속 소지해야 한다. 그래서 일부 지급을 하는 지급인은 소지인에게 어음․수표의 교부를 청구할 수는 없고, 단지 일부지급의 사실을 어음․수표에 기재하고 영수증을 교부할 것을 청구할 수 있을 뿐이다(어음법 제39조 제3항, 수표법 제34조 제3항). 일부지급의 사실은 어음․수표에 기재되면 물적항변사유가 되나, 어음에 기재되지 않으면 인적항변사유에 불과하게 된다.

4. 지급인의 조사의무

(1) 의의

민법의 일반원칙에 의하면 채무의 변제는 진정한 권리자에게 하여야 하고, 권리자 아닌 자에게 한 채무의 변제는 원칙적으로 효력이 없다. 그런데 이러한 원칙을 어음․수표에 그대로 적용하면 지급인이 지급 시마다 소지인이 진정한 권리자인지를 조사해야 하기 때문에 어음․수표의 신속한 결제와 원활한 유통을 저해하게 된다.

그래서 어음법․수표법은 민법보다 넓은 범위에서 무권리자에게 선의로 지급한 지급인의 면책을 인정하고 있다. 즉 지급인이 배서의 연속과 같은 형식적 요소를 확인하고 지급하였으면 설사 무권리자에게 지급하였더라도 그에 대하여 사기 또는 중과실이 없는 이상 지급인은 책임을 면한다(어음법 제40조 제3항, 수표법 제35조 제1항).

(2) 형식적 자격의 조사

1) 조사의무의 내용

무권리자에게 지급하고도 면책될 수 있기 위해 지급인이 조사해야 할 사항은 무엇인가? 법문에서는 “지급인은 「배서의 연속이 제대로 되어 있는지」를 조사할 의무가 있다”고 되어 있다. 그러나 통설은 이에 더하여 「어음․수표가 필수적 기재사항을 모두 구비하고 있는 등 형식적으로 유효한지 여부」와 「지급인 자신의 기명날인 또는 서명이 진실된 것인지 여부」도 지급인의 조사의무의 내용에 포함된다고 한다.

2) 소지인의 인적 동일성

지급인은 지급제시를 하는 자가 어음․수표의 문면상 소지인과 동일인인지도 조사해야 할 의무가 있는가?

① 학설

ⅰ) 긍정설(소수설)은 금융거래에서 신분증 제시가 관행화되어 있다는 등의 이유로 지급인은 신분증의 제시를 요구하는 등의 간단한 방법으로 이를 조사해야 할 의무가 있다고 한다. ⅱ) 그러나 부정설(통설)은 법문에 그에 관한 내용이 없는데 지급인의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 조사의무의 내용을 해석론으로 인정할 수는 없다는 이유로 지급인에게 그와 같은 의무는 없다고 한다.

② 양 학설의 차이점

인적 동일성을 확인하지 않고 지급한 지급인이, 긍정설에 의하면 중과실 여부와 상관 없이 면책되지 않으나, 부정설에 의하면 중과실이 있을 때에만 면책되지 않는다.

3) 배서의 연속이 없는 자에 대한 지급

배서가 연속되지 않는 소지인도 실질적 권리자임을 증명하여 권리를 행사할 수 있다. 그런데 그와 같은 자에게 지급한 지급인은 자기의 위험부담 하에서만 지급할 수 있고, 그 지급인에게 어음법 제40조 제3항과 수표법 제35조 제1항은 적용되지 않는다.

(3) 실질적 권리의 조사

1) 조사의무 없음

지급인은 어음․수표의 문면으로부터 알 수 없는 실질적 권리관계에 관한 사항에 대해서는 조사의무가 없다. 예컨대, 배서인의 기명날인 또는 서명이 진정한 권리자에 의해 이루어진 것인지(어음법 제40조 제3항 후문, 수표법 제35조 제1항 후단), 소지인에게 수령에 관한 대리권이 있는지 등이다. 따라서 지급인은 이러한 사항을 조사하지 않고 무권리자에게 지급하더라도 사기 또는 중과실이 없는 한 면책된다. 그 결과 진정한 권리자는 어음․수표상 권리를 상실하고, 지급을 받은 자에게 손해배상이나 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이다.

2) 사기 또는 중과실

무권리자에게 지급한 지급인은 배서의 연속 등 지급제시인의 형식적 자격을 확인하여야 할 뿐만 아니라 제시자의 실질적 무권리에 대하여 사기 또는 중과실이 없어야 면책이 가능하다.

① 사기․중과실의 의미

ⅰ) 사기란 「지급인이 제시자에게 변제수령의 권한이 없음을 알고 있을 뿐만 아니라 이 사실을 용이하게 증명할 증거방법까지 있음에도 불구하고 지급하는 것」을 말한다. 이처럼 사기가 되기 위해서는 「악의」만으로는 부족하고 이에 더하여 「입증의 용이성」까지 있어야 한다. ⅱ) 중과실 판단에도 입증의 용이성이 고려된다. 중과실이란 「지급인이 보통의 조사만 하면 제시자가 무권리자이고 또 그 사실을 증명할 수 있는 용이한 증거방법을 확보할 수 있음에도 불구하고, 그 조사를 하지 않아 무권리자임을 모르고 지급하는 것」을 말한다(통설).

② 「입증의 용이성」을 요구하는 이유

선의취득에서는 양수인의 「악의」로 충분하나, 선의지급에서는 이와 달리 지급인의 「악의」에 더하여 「입증의 용이성」까지 요구하는 이유는, 선의취득의 양수인은 양도인이 무권리자임을 알면 양수를 하지 않으면 그만이나, 선의지급에서 지급인은 제시자가 무권리자임을 안다 하여도 소송에서 이를 입증할 방법이 없으면 지급이 강제되기 때문이다.

③ 수표

수표법 제35조에는 무권리자에게 지급한 수표지급인의 면책과 관련하여 “사기 또는 중과실”에 관한 언급이 없다. 그러나 통설은 어음과 마찬가지로 해석하여 수표지급인도 사기 또는 중과실이 없어야 면책이 가능하다고 본다.

3) 조사로 인한 지급지체에 대한 지급인의 책임

제시자에게 무권리자임을 의심할 만한 사정이 있음에도 지급인이 제시자의 실질적 권리를 조사하지 않고 지급을 하면 지급인에게 중과실이 인정될 수 있다. 따라서 이와 같은 경우 지급인은 제시자의 실질적 권리에 대해 조사를 하게 되는데, 이때 조사로 인하여 지급이 지체되면 지급인이 이행지체의 책임을 져야 하는가?

이를 부정하는 견해도 있으나, 통설은 긍정한다. 소지인의 실질적 자격에 대한 조사는 어디까지나 지급인의 위험부담으로 하는 것이라고 한다. 따라서 조사 결과 제시자가 적법한 권리자임이 확정되면 지급인은 지급제시를 받은 때부터 이행지체가 된다.

(4) 적용 범위

선의지급의 면책은 지급시기와 지급인이 누구인가에 따라 인정 여부가 달라지는데, 이에 관해서는 ‘지급의 시기’에서 이미 자세히 설명하였으므로 결론만 간략히 살펴보기로 한다.

1) 어음의 경우

선의지급에 의한 면책은 만기의 지급에는 인정되나(어음법 제40조 제3항), 만기 전 지급에는 인정되지 않는다(어음법 제40조 제2항). 만기 후 지급의 경우에는, 주채무자의 지급에는 인정되나, 환어음의 인수하지 않은 지급인의 지급에는 인정되지 않는다.

2) 수표의 경우

수표지급인의 지급은 지급제시기간 내의 지급이든, 지급제시기간 경과 후 지급이든 선의지급의 면책이 인정된다.

(5) 위조․변조된 어음․수표의 지급

지급인이 위조된 어음․수표를 제시 받고 과실 없이 위조 사실을 알지 못한 채 지급을 하면 그 손실은 지급인과 피위조자 가운데 누가 부담하는가? 또 지급인이 어음․수표금액이 변조된 어음․수표를 제시 받고 위와 같이 지급을 하면 증가된 금액에 해당하는 손실은 지급인과 변조 전에 기명날인자 가운데 누가 부담하는가? 이는 수표에서 관해 주로 생기는 문제이다. 예컨대, X가 甲 명의를 위조하여 발행한 수표를 지급인인 丙 은행이 위조 사실을 모른 채 甲의 명의로 지급하는 경우 丙 은행은 甲과의 관계에서 면책될 수 있는가의 문제이다.

1) 지급인의 면책

① 선의지급 규정의 적용 여부

위조․변조된 어음․수표를 선의로 지급한 지급인은 선의지급에 관한 어음법․수표법 규정에 의해 면책될 수 있는가? 통설은 이를 부정한다. 선의지급에 관한 규정은 어음․수표 자체는 진정하나 무권리자에게 지급한 경우에만 적용되고, 부진정한 어음․수표의 정당한 소지인에게 지급한 경우에는 적용되지 않는다고 한다.

② 손실부담

지급인이 선의지급에 관한 규정에 의해 면책되지 않는다면 그 손실은 지급인과 발행인 중 누가 부담하는가? 지급인부담설과 발행인부담설이 대립하는데, 실제에서 이 문제는 아래에서 보는 바와 같이 대부분 은행의 면책약관에 의해 해결되기 때문에 학설 대립의 의미는 별로 없다.

2) 면책약관이 있는 경우

이 문제는 대부분 은행의 예금거래기본약관에 의해 해결된다. 이 약관에는 “어음․수표에 찍힌 인영 또는 서명과 신고된 인감 또는 서명을 직원이 육안으로 비교하여 틀림이 없다고 인정하여 처리한 경우에는 위조․변조로 인하여 거래처에 손해가 생기더라도 은행이 책임을 지지 않는다.”는 면책규정을 두는 것이 보통이다. 은행은 선의․무과실로 지급하면 이와 같은 면책약관에 의해 면책되고, 발행인이 지급받은 소지인에게 부당이득의 반환을 구하게 된다.