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자본시장법 상의 가상자산 규제

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1. 자본시장법상 가상자산에 대한 규제의 틀

자본시장법에 따라 규제를 받는 가상자산은 자본시장법의 적용을 받는 ‘금융투자상품’에 해당하는 경우이다. 거래계에서는 흔히 이러한 가상자산에 관하여 ‘증권형 토큰’이라고 불린다. 자본시장법상 금융투자상품의 정의는 다음과 같다.

따라서 자본시장법의 적용대상이 되는 가상자산은, 그 가상자산의 성격이 위 자본시장법상 “금융투자상품”의 정의에 해당하는 경우이고, 이러한 금융투자상품으로서 성격을 갖는 가상자산에 관하여는 증권과 파생상품과 유사하기 때문에 그러한 금융투자상품에 대하여 적용되는 규제를 가상자산에도 동일하게 적용할 필요성이 있다. 자본시장법은 금융투자상품의 정의에서 예금증서, 관리형신탁의 수익권, 상법상 주식매수선택은 제외하고 있으므로(자본시장법 제3조 제1항 단서), 가상자산 중 이러한 성격을 갖는 경우에는 마찬가지로 금융투자상품에서 제외되어 자본시장법 적용대상에서 제외된다.

주의해야 할 점은, 자본시장법의 적용을 받는 가상자산은 그 자본시장법 규제에 따라 진입규제, 영업행위규제 등에서 자본시장법의 적용을 받는 것에 불과하므로, 유사수신행위의 규제에 관한 법률, 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률 등은 각 구성요건을 충족하는 경우 여전히 자본시장법의 적용 여부와 상관없이 가상자산에 대하여 적용될 수 있다.

2. 증권성 판단 가이드라인

어떤 가상자산이 자본시장법상 금융투자상품으로서 요건을 갖추어 자본시장법의 적용을 받는지 여부에 관하여 판단하는 과정은 ‘증권성 판단’이라고 널리 불린다. 한국에서는 가상자산에 대한 증권성 판단에 대하여 최근까지도 행정청의 공식적 가이드라인이 없었고, 가상자산에 대한 자본시장법상 규제, 즉, 일관된 기준에 따라 가상자산에 대하여 자본시장법 위반으로 의율되지는 못하였고, 대신 유사수신행위, 특금법위반, 사기 등 형사적 영역으로 의율되는 경우가 대부분이었다.

따라서 가상자산에 대한 증권성 판단에 대해서는 대체로 가상자산에 대하여 보다 선진적 규제를 하고 있는 미국 등의 해외의 선례에 의존하여 이루어졌다. 미국의 경우 증권위원회(SEC)가 가상자산에 대하여 미국 대법원의 1920년대 판례 중 하나인 Howey Test를 바탕으로 하여 증권성 판단을 하였고, 이러한 SEC의 기조가 우리나라 법조계에서 가상자산에 대한 증권성 판단과 관련한 논의에서 널리 참조되었다.

그러다가 우리나라에서도 NFT에 대한 증권성 판단이 문제되는 사례가 발생하였고, 이에 따라 증권위원회는 2022. 4. 28.자 보도자료를 통하여 “조각투자 가이드라인”을 발표하였다. 

그럼에도 불구하고, 조각투자와 같은 성격의 증권형 디지털 토큰 전반에 대하여 계속되는 공적 가이드라인 부재의 지적이 일었고, 이에 따라 금융위원회는 2023. 2. 6.자 보도자료를 통하여 토큰 증권(Security Token) 발행·유통 규율체계의 정비방안을 발표하였다.^[1] 

특히 이 가이드라인에서는 자본시장법상 정형적 증권으로 분류되는 채무증권, 지분증권, 수익증권, 파생결합증권, 증권예탁증권 및 집합투자증권 이외에 보충적·포괄적으로 적용되는 투자계약증권에 해당하는지 여부에 관하여 검토할 필요가 있음을 강조한 바 있다.^[2] 

그러나 해당 가이드라인은 사실상 ‘개별적으로 우리나라 자본시장법상 정의에 따라 증권형을 판단한다.’는 원론적 입장을 밝힌 것에 불과한 2022. 4. 28.자 조각투자 가이드라인과 비교할 때 큰 실무적 개선이 있거나 효용이 있는 수준의 가이드라인은 아니었다. 금융위원회 스스로도 증권 여부 판단원칙을 포함한 토큰 증권 가이드라인 마련을 위하여 향후 판례 및 적용례 축적에 따라 지속적 보완을 할 것임을 예고하고 있다.

이 와중에 국회는 2023. 7. 18. 가상자산 이용자 보호 등에 관한 법률을 제정한다. 현재 이 법은 2024. 7. 19. 이후 시행되고 있는데, 이 법률은 가상자산 이용자 자산의 보호와 불공정거래행위 규제 등에 관한 사항을 정함으로써 가상자산 이용자의 권익을 보호하고 가상자산시장의 투명하고 건전한 거래질서를 확립하는 것을 목적으로 한다(제1조).

그러던 중 금융위원회는 2024. 6. 10.자 보도자료를 통하여 가상자산에 관한 규제와 관련하여 전체적인 규제의 틀을 설명하였다.^[3]

3. 가상자산과 관련한 전체적 규제의 틀

현재 가상자산과 관련한 전체적 규제의 틀은 다음과 같다.

첫째, “증권형 판단”을 거쳐 증권형 토큰으로 분류되는 경우 → 자본시장법의 적용

둘째, “증권형 판단”을 거쳐 증권형 토큰이 아닌 경우 → 가상자산이용자보호법상 가상자산에 해당하는지 여부를 판단하여

셋째, 가상자산이용자보호법상 “가상자산”에 해당하는 경우 → 가상자산이용자보호법 적용하되, 향후 가상자산기본법이 적용될 여지가 있고,

넷째, 가상자산이용자보호법상 “가상자산”에 해당하지 않는 경우 → “수집을 주된 목적으로 하는 전자적 증표, 거래 당사자 간의 거래 확인만을 목적으로 하는 전자적 증표 등 단일하게 존재하여 다른 전자적 증표로 대체할 수 없는 전자적 증표. 다만, 특정 재화나 서비스의 지급수단으로 사용될 수 있는 전자적 증표는 제외”로 정의(예정)

금융위원회의 2024. 6. 10.자 보도자료에서 주목하는 NFT는 이 중 ‘셋째’ 및 ‘넷째’ 카테고리에 해당하는 부분이다. 

따라서, 고유성 및 대체불가능성이 인정되기 어려운 경우(예컨대, ① 대량 또는 대규모 시리즈로 발행되어 대체 가능성이 큰 경우, ② 분할이 가능하여 고유성이 크게 약화된 경우, ③ 특정 재화나 서비스의 직·간접적인 지급수단으로 사용이 가능한 경우, ④ 불특정인 간에 가상자산으로 교환이 가능하거나, 다른 가상자산과 연계하여 재화 또는 서비스의 지급이 가능한 경우)에는 가상자산에 해당하는 NFT(‘셋째’)이고, 

반대로 ① 경제적 가치가 아닌 다른 가치·효용을 목적으로 하는 경우, ② 사용처 및 용도 측면에서 경제적 기능이 미미한 경우, ③ 거래 또는 이전이 가능한 전자적 증표로 보기 어려운 경우에는 가상자산에 해당하지 않는 NFT(‘넷째’)에 해당할 수 있다.^[4]

그렇다면, 이러한 규제의 분류가 주는 의미는 무엇인가?

먼저 첫째의 경우, 즉, “증권형 판단”을 거쳐 증권형 토큰으로 분류되어 자본시장법의 적용되는 경우라면 자본시장법상 진입, 영업규제가 적용된다. 

그 다음 셋째의 경우, 즉, “증권형 판단”을 거쳐 증권형 토큰이 아닌 경우로 판단되면, 다시 가상자산이용자보호법상 가상자산에 해당하는지 여부의 판단을 거쳐 가상자산으로 분류되면 자본시장법상 규제가 아니라 가상자산이용자보호법상 규제가 적용된다. 이에 따라 가상자산에 해당하는 NFT를 사업내용으로 하는 영업대상으로 삼는 경우, 특정금융정보법상 가상자산사업자로 신고대상하여야 하고, 그 필요한 절차를 수행하여야 한다.^[5]

마지막으로 넷째의 경우, 가상자산이용자보호법상 “가상자산”에 해당하지 않는 경우라면 그러한 NFT에 대해서는 만약 게임머니, 전자화폐, 전자어음, 모바일상품권 등 개별 법률의 규제를 적용받는 경우 그에 대한 규제를 적용하지만 가상자산 관련 규제에서는 벗어나게 된다.