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헌법상 근로의 권리

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1. 의의

근로의 권리란 국민이 자주적으로 근로의 기회를 얻지 못한 경우에 국가에 대하여 근로의 기회 또는 생활유지에 필요한 자금의 지급을 요구할 수 있는 권리를 말한다.

2. 법적 성질

(1) 학설

가. 자유권설

근로의 권리를 근로에 대한 자유권을 의미한다고 보아, 개인이 근로의 기회를 얻음에 있어서 국가 또는 타인이 이를 침해하지 못하며, 개인이 근로의 여부․종류․내용 및 장소 등을 자유로이 선택할 수 있는 권리를 의미한다.

나. 생존권설

근로의 권리를 국가의 책임하에 근로기회의 보장을 요구할 수 있는 권리로 파악하며, 이러한 견해는 다시 법적 권리설 및 방침규정설 두 가지로 나누어진다.

(가) 법적 권리설

A. 추상적 권리설

근로의 권리는 국가가 근로의 권리를 보장하기 위하여 구체적인 법령을 제정하는 경우에만 국민이 동 법률에 근거하여 근로의 권리를 요구할 수 있는 추상적 성질의 권리라고 한다.

B. 구체적 권리설

근로의 권리의 실현을 위한 구체적인 입법이 없는 경우에도 입법부작위에 대한 위헌소송을 제기하는 등 국민이 국가에 대하여 구체적으로 근로를 요구할 수 있는 성질의 권리라고 한다.

(나) 방침규정설

헌법상 근로의 권리는 근로의 권리의 내용을 실현하기 위한 국가의 정치적․도의적 의무를 선언한 프로그램적 규정에 불과하다고 한다.

(2) 판례

(3) 검토

근로의 권리는 자유권적 성격과 생존권적 성격을 동시에 지니고 있다. 그러나, 근로의 권리란 국민이 자주적으로 근로의 기회를 얻지 못한 경우에 국가에 대하여 근로의 기회 또는 생활유지에 필요한 자금의 지급을 요구할 수 있는 권리를 말한다. 그 법적 성질은 생존권설로 보는 것이 일반적이다. 이러한 근로의 권리는 국가에 대하여 근로의 기회를 제공하여 주도록 요구할 권리라는 근로기회제공청구권과 근로의 기회를 가질 수 없는 경우에 국가에 대하여 상당한 생활비의 지급을 청구할 수 있는 권리를 말한다는 생활비지급청구권을 포함하는 것으로 본다.

3. 주체

(1) 근로자

가. 문제의 소재

헌법 제32조 제1항은 「모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적․경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진보장에 노력하여야 한다」하고 규정하고 있는데, 전단에서는 국민을, 후단에서는 근로자를 그 권리의 주체로 규정하고 있어 근로의 권리의 주체에 대하여 견해가 나뉘고 있다.

나. 학설

(가) 국민이라는 설

헌법이 명문으로 모든 「국민의 권리」임을 밝히고 있고, 근로자라 함은 일반적으로 사용자와 근로계약관계를 맺고 있는 자를 지칭하나 근로의 권리는 이러한 근로자뿐 아니라 향후 근로계약관계를 예상하고 있는 일반 국민도 향유할 수 있는 권리라는 점을 근거로 한다.

(나) 근로자라는 설

헌법이 근로의 권리가 「국민의 권리」라고 규정하고 있는 것은 국민 모두가 근로자가 될 수 있다는 것을 의미하고 있을 뿐이고, 근로의 권리를 국민의 권리라고 하는 경우 근로의 권리는 근로기본권의 하나가 될 수 없다는 주장을 취하고 있다.

다. 검토

근로의 권리는 국민의 권리이며, 근로능력이 있는 국민 중에서 자연인에 한하여 그 주체가 인정될 뿐이다. 국민 중에서도 현재 취업근로자가 주체가 됨은 물론이지만, 근로의 권리의 본질적 내용을 근로기회제공청구권으로 이해한다면 그 제1차적 주체는 근로자 중에서 실업상태에 있는 미취업 근로자이다.

(2) 외국인, 법인 및 노동조합

가. 외국인

외국인은 근로의 권리의 주체가 될 수 없다. 근로의 권리는 국가내적인 사회정책적 권리이기 때문에 외국인은 취업의 기회 등 근로의 기회를 주장할 수 없다. 다만 헌법재판소는 “근로의 권리의 사회권적 성격은 외국인에게 인정되지 않지만 자유권적 성격에 해당하는 내용에 대해서는 외국인도 근로의 권리의 주체가 될 수 있다”고 하여 한정된 범위 내에서 외국인의 주체성을 인정하는 입장이다(2007.8.30, 2004헌마670).

나. 법인 및 노동조합

근로의 권리는 자연인의 권리이므로 법인은 근로의 권리의 주체가 될 수 없다. 또한 근로의 권리는 근로자를 개인의 차원에서 보호하기 위한 권리로서 개인인 근로자가 근로의 권리의 주체가 되는 것이고, 노동조합은 그 주체가 될 수 없는 것으로 이해되고 있다(2009.2.26, 2007헌바27).

산업기술연수생 도입기준 완화결정(2007.8.30, 2004헌마670)…위헌

(1) 외국인이 근로의 권리의 주체가 될 수 있는지 여부(한정적 긍정)

① 근로의 권리는 사회권적 기본권의 성격이 강하므로 이에 대한 외국인의 기본권주체성을 전면적으로 인정하기는 어렵다.

② 그러나 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는 바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다.

③ 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다.

(2) 노동부 예규(외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침)의 평등권 침해 여부(적극)

산업연수생이 연수라는 명목하에 사업주의 지시ㆍ감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로관계에 있는 경우에도, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 특히 이 사건 중소기업청 고시에 의하여 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어진 업체만이 연수업체로 선정될 수 있으므로, 이러한 사업장에서 실질적 근로자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다.

고용 허가를 받아 국내에 입국한 외국인근로자의 사업장 이탈 없이 일정기간 이상을 근무하다 퇴직하는 경우에 사업주가 지급하는 출국만기보험금을 출국 후 14일 이내에 지급하도록 한 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 외국인근로자의 근로의 권리와 평등권을 침해하는지 여부(2016.3.31, 2014헌마367)…기각

① 외국인에게 근로의 권리에 관한 기본권 주체성이 인정되는지 여부 : 헌법상 근로의 권리는 ‘일할 자리에 관한 권리’만이 아니라 ‘일할 환경에 관한 권리’도 의미하는데, ‘일할 환경에 관한 권리’는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 권리로서 외국인에게도 인정되며, 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다. 여기서의 근로조건은 임금과 그 지불방법, 취업시간과 휴식시간 등 근로계약에 의하여 근로자가 근로를 제공하고 임금을 수령하는 데 관한 조건들이고, 이 사건 출국만기보험금은 퇴직금의 성질을 가지고 있어서 그 지급시기에 관한 것은 근로조건의 문제이므로 외국인인 청구인들에게도 기본권 주체성이 인정된다.

② 불법체류자는 임금체불이나 폭행 등 각종 범죄에 노출될 위험이 있고, 그 신분의 취약성으로 인해 강제 근로와 같은 인권침해의 우려가 높으며, 행정관청의 관리 감독의 사각지대에 놓이게 됨으로써 안전사고 등 각종 사회적 문제를 일으킬 가능성이 있다. 또한 단순기능직 외국인근로자의 불법체류를 통한 국내 정주는 일반적으로 사회통합 비용을 증가시키고 국내 고용 상황에 부정적 영향을 미칠 수 있다. 따라서 이 사건 출국만기보험금이 근로자의 퇴직 후 생계 보호를 위한 퇴직금의 성격을 가진다고 하더라도 불법체류가 초래하는 여러 가지 문제를 고려할 때 불법체류 방지를 위해 그 지급시기를 출국과 연계시키는 것은 불가피하므로 심판대상조항이 청구인들의 근로의 권리를 침해한다고 보기 어렵다.

4. 내용

(1) 근로기회제공청구권

근로의 권리의 본질적인 내용에 대하여 국가에 대하여 근로의 기회 그 자체의 제공을 요구할 수 있는 권리하는 근로기회제공청구권설과 국가에 대해 근로기회를 요구하고 그것이 불가능한 경우에는 생활비지급을 요구할 수 있는 권리라는 생활비지급청구권구설이 대립한다.

헌법재판소는 “근로의 권리는 사회적 기본권으로서, 국가에 대하여 직접 일자리(직장)를 청구하거나 일자리에 갈음하는 생계비의 지급청구권을 의미하는 것이 아니라, 고용증진을 위한 사회적․경제적 정책을 요구할 수 있는 권리에 그친다”고 판시하고 있다(2002.11.28, 2001헌바50). 즉, 근로기회제공청구권설에 가까운 입장이다. 따라서 개개인이 직접 자기를 일정한 직업에 취업하게 해줄 것을 요구할 수 있는 것을 보장하지는 않는 것이다.

(2) 국가의 고용증진보장의무(제32조 제1항 제2문 전단)

헌법 제32조 제1항에서는 국가는 근로자의 고용증진에 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 노력하여야 한다고 했지만, 국가의 고용증진의무는 입법방침을 규정한 것에 불과하다.

(3) 해고의 자유의 제한

헌법 제32조는 근로자의 근로의 권리를 보장하는 조항이지만, 반대로 사용자의 해고의 자유를 제한하는 근거가 되는지 여부에 대해서는 헌법상 규정은 근로의 국가와 국민의 관계에 관한 것이므로 사용자와 근로자의 근로관계를 규율하는 것이다는 부정설이 있다. 그러나, 개별적 근로관계에 있어서 계약의 자유 분만 아니라 해고의 자유까지도 제한하기 위하여 등장한 것이라는 긍정설이 다수설이다.

대법원은 정리해고에 관한 사항은 노사협의회의 협의사항이 될 수 있고(대판 1997.9.5, 96누8031), 사업의 폐지를 위하여 해산한 기업이 그 청산과정에서 근로자를 해고하는 것은 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 정리해고에 해당하지 않으며, 해고에 정당한 이유가 있는 한 유효하다고 한다(대판 2001.11.13, 2001다27975).

(4) 임금의 보장(제32조 제1항 제2문)

가. 적정임금의 보장

제8차 개정헌법에서 추가 규정된 것으로 최저임금을 보장하는 것을 의미하지 않는다.

대법원은 ‘생활보장적 임금이란 있을 수 없다’라고 판시함으로써 종래 무노동․부분임금의 이론적 근거가 되었던 임금이분설을 포기하고 ‘무노동․완전무임금’설을 택하여 오고 있는데(대판 1995.12.21, 94다26721), 따라서 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없으며, 노동조합은 임금의 지급을 요구할 목적으로 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조)

나. 최저임금제의 실시

최저임금제가 헌법전에 처음으로 규정된 것은 현행 헌법이다. 최저임금제란 국가가 법적 강제력을 가지고 임금의 최저한도를 획정하여 근로자를 보호하려는 제도를 말한다.

다. 동일노동에 대한 동일임금의 원칙

헌법 제32조 제4항에서 여자근로자는 특별한 보호를 받으며 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다고 규정하여 동일노동에 대한 동일임금을 지급토록 하고 있다.

(5) 근로조건의 법정주의(제32조 제3항)

근로기준법은 근로조건의 기준을 규정한 일반법으로서 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되며(근로기준법 제11조 제1항), 근로조건은 최저기준이므로 근로관계당사자는 그 기준을 이유로 근로조건을 저하시킬 수 없다(근로기준법 제3조). 근로조건 기준 미달의 계약부분은 당연히 무효가 되고 무효가 되는 부분은 근로기준법에 정한 기준에 따른다(대판 1990.12.21, 90다카24496). 헌법재판소(1999.9.16, 98헌마310)는 ｢‘상시 사용 근로자수 5인’이라는 기준에 따라 근로기준법의 전면적용 여부를 달리한 것에는 합리적 이유가 있다고 인정된다｣고 하여 근로조건법정에는 입법자의 형성의 자유를 넓게 인정하고 있다.

(6) 여자와 연소근로자의 특별보호

헌법 제32조 제4항과 제5항에서 여자와 연소자에 대한 근로에 대해 특별히 보호하여 사회적 약자에 대한 특별배려를 규정하고 있다. 따라서 근로기준법에 의하면 15세 미만인 자(「초⋅중등교육법」에 따른 중학교에 재학 중인 18세 미만인 자를 포함한다)는 근로자로 사용하지 못한다. 다만, 대통령령으로 정하는 기준에 따라 노동부장관이 발급한 취직인허증을 지닌 사람은 근로자로 사용할 수 있다(근로기준법 제64조 제1항). 한편 사용자는 임신 중이거나 산후 1년이 지나지 아니한 여성(임산부)과 18세 미만자를 도덕상 또는 보건상 유해⋅위험한 사업에 사용하지 못한다(근로기준법 제65조 제1, 2항).

(7) 국가유공자 등의 유가족에 대한 근로기회우선보장

국가유공자․상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다(헌법 제32조 제6항).

5. 효력

(1) 대국가적 효력

근로의 권리는 국가에 대한 효력을 가지는바, 국가는 근로의 권리를 보장할 의무를 진다. 따라서 국가는 소극적으로 취업을 방해하거나 강요하여서는 아니 되고, 나아가 적극적으로 취업의 기회를 확대하도록 노력하여야 한다.

(2) 대사인적 효력

근로의 권리는 사인 간에도 효력을 가진다는 것이 일반적인 견해인바, 개인은 다른 개인의 근로의 권리를 침해하여서는 아니 된다.

사용자가 정당한 이유 없이 해고를 하는 것은 근로자의 근로의 권리를 침해하는 것이므로 사용자의 해고의 자유를 제한하는 것은 대사인적 효력을 가지므로 근로의 권리를 침해하지 않는 범위에서만 허용된다. 이에 따라 여성과 연소근로자의 근로의 권리 또한 대사인적 효력을 가지는 것에 대해 ㉠ 간접적 효력인지 ㉡ 직접적 효력인지의 학설 대립이 있으나, 모두 대사인적 효력을 인정하고 있다는 점에서는 일치하고 있다.