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88.부당한 전직명령에 대하여 다투는 법 (부당전직구제신청, 부당전직무효소송)
부당한 전직명령에 대하여 다투는 법 (부당전직구제신청, 부당전직무효소송)
1. 서설
전직이란 동일한 회사 내에서 근로자의 직무내용이나 근무장소를 변경하는 인사조치를 의미한다. 구체적으로 직무내용을 변경하는 것을 전보, 근무장소를 변경하는 것을 전근이라고 칭한다.
근로자에 대한 전직처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류 · 내용 · 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분으로 이해된다. 또는 회사가 특정 근로자를 괴롭힐 목적으로 전직처분이나 전직명령을 내리는 경우도 실제 있다.
다만 사용자의 어느 정도의 인사상의 재량은 인정되므로 법적인 기준에서 모든 전직처분이 부당한 것은 아니라 할 것이고 실무적으로도 해고보다 회사의 재량을 더 인정하는 경향이 다. 이하 인사권의 권리남용에 해당하는 부당한 전직명령이나 인사이동, 인사발령에 대하여 다투는 방법에 대하여 알아본다.
근로기준법 제23조(해고 등의 제한) ① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다. 대법원 1995. 8. 11. 선고 95다10778 판결 근로자에 대한 전직이나 전보는 피용자가 제공하여야 할 근로의 종류와 내용 또는 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 피용자에게 불이익한 처분이될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하고, 이것이 근로기준법 제27조 제1항 또는 제105조에 위반하거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고 할 수는 없다. |
2. 부당한 전직명령
노동위원회나 법원에서 회사가 발령한 전직명령이나 전직처분의 '부당성'을 인정받기 위해서는 대법원 판례가 제시하는 세 가지 기준에 맞춰 회사의 주장을 반박해야 한다. 참고로 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교 · 교량하는 게 가장 중요하다.
대법원 2013. 2. 28. 선고 2010두20447 판결 근로자에 대한 전직이나 전보처분은 근로자가 제공하여야 할 근로의 종류 · 내용 · 장소 등에 변경을 가져온다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수도 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속하므로 업무상 필요한 범위 안에서는 상당한 재량을 인정하여야 하는 것으로서, 그것이 앞서 본 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 무효라고는 할 수 없고, 전직처분 등이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는지의 여부는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교 · 교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분 등을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지의 여부에 의하여 결정되어야 하는데(대법원 1991. 7. 12. 선고 91다12752 판결 등 참조), 업무상 필요에 의한 전직 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다고 할 것이고(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누7130 판결 등 참조), 전직처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 97다18165, 18172 등 참조). 그리고 사용자가 전직처분 등을 함에 있어서 요구되는 업무상의 필요란 인원 배치를 변경할 필요성이 있고 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성을 의미하는데, 여기에는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정도 포함된다. |
1) 업무상 필요성 여부
이번 인사이동이 인원 배치 조정, 업무 효율화 등 경영상 진짜 필요한 조치였는지 점검한다. 사용자가 전직처분 등을 함에 있어서 요구되는 업무상의 필요란 인원 배치를 변경할 필요성이 있고 그 변경에 어떠한 근로자를 포함시키는 것이 적절할 것인가 하는 인원선택의 합리성을 의미하는데, 여기에는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등의 사정도 포함된다. 예컨대 회사 내부규정에 임원 승진시 지방 소재지에서 근무해야 한다 등의 규정이 있거나 해당 근로자가 매출 실적이 부진한 지사 운영을 위한 적임자라는 근거를 사측에서 제시한다면 업무상 필요성이 인정될 가능성이 크다. (보복성 인사이거나 실질적 필요가 없다면 부당함)
대법원 1998. 1. 20. 선고 97다29417 판결 지방공사인 의료원이 약제과장으로 근무하던 근로자에 대한 보직을 일반 약사로 변경하는 인사발령을 한 사안에서, 근로자는 약제과장에서 약사로 보직이 변경되어 직무와 정년 등의 점에서 현저한 불이익을 받는 반면에 경영 혁신의 차원에서 인원을 감축하기 위한 방편으로 그 정년을 단축하려고 하였다는 주장 사유만으로는 그 처분을 하여야 할 업무상의 필요성이 있었다고 인정하기 어렵다는 이유로 그 보직변경 처분은 재량권을 남용한 것으로 무효라고 한 사례. 서울행정법원 2021. 10. 14. 선고 2020구합87777 판결 가) 갑 제9, 11, 12, 13, 14호증의 각 기재에 의하면, 용인시 기흥구 소재 F 분양상담을 맡았던 G은 F 분양이 2020. 4. 30.부로 종료되어 원고와의 분양상담계약을 종료하였다고 진술한 사실, 원고는 안성시 H, E 일대의 토지에 물류센터를 설립할 계획이 있는 사실, 협력 업체들이 2020. 4. 30.경, 2020. 8. 31.경 원고에게 안성 현장의 현장 담당자 배치를 요구하였던 사실이 인정된다. 나) 그런데 위 인정사실 및 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 안성 현장에는 현장 사무실이 설치되지 않아 상주하여 현장관리 업무를 수행할 환경이 갖추어지지 아니한 것으로 보이는 점, 이 사건 전보 전 분양마케팅 업무를 담당하였던 원고를 물류창고 부지 현장관리업무를 담당하도록 할 특별한 필요성이 보이지 아니하는 점, 원고가 2020. 2. 7. 피고보조참가인의 부당해고 구제신청을 인용한 서울지방노동위원회의 구제명령에 대하여 재심을 신청하였고, 재심판정이 기각결정으로 내려지자 이에 불복하여 소송을 제기하여 소송 계속 중(서울행정법원 2020구합66479) 굳이 용인 소재 분양사무실에 근무하던 피고보조참가인을 안성 현장으로 전보한 점 등 사정에 비추어 업무상 필요성이 크지 않다고 보인다. |
2) 생활상 불이익과의 비교 교량
업무상 필요성이 인정된다면 회사는 전직에 상당한 재량을 갖으나, 다만 전직으로 인해 근로자가 입게 되는 생활상 불이익(통근 시간의 급격한 증가, 주거 이전 필요성, 직무 변경으로 인한 급여 감소 등)이 회사의 업무상 필요성보다 현저하게 큰지 비교해야 한다. 업무상 필요성이 생활상 불이익보다 크면 전직명령의 정당성이 인정될 수 있다. 생활상 불이익은 경제적 불이익에 한정한 게 아니라 육체적 불이익, 가족생활의 불이익, 노동조합 활동상의 불이익, 정신적 불이익 등도 포함한다. 사용자가 전직처분을 하면서 이에 수반하여 생활상 불이익을 해소하기 위하여 노력했다면(예 : 통근차량 제공, 교통비 지급, 숙소제공, 별도 수당 지급 등) 전보발령으로 인한 생활상 불이익이 감소하게 된다. 전직명령으로 노동강도가 증가했어나 또는 반대로 수당이 감소되었다면 생활상 불이익이 증가한 것으로 판단할 수 있다.
대법원 2000. 4. 11. 선고 99두2963 판결 언론사가 사전에 협의나 동의절차 없이 경영진에 비판적인 입장을 취하였던 기자직 직원을 업무직 직원으로 전직발령하고 신규로 기자직 직원을 채용한 경우, 그 전직발령은 그 업무상 필요성이 그다지 크지 않는데 반하여 근로자에게는 큰 생활상의 불이익을 주는데다 전직발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 위 전직발령이 무효라고 한 사례. |
3) 신의칙상 협의 절차
전직을 결정하는 과정에서 근로자와 성실하게 협의하거나 동의를 구하는 과정을 거쳤는지 여부이다. 전직처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지의 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다. (대법원은 협의 절차를 거치지 않았다는 사정만으로 전직이 곧바로 무효가 되지는 않는다고 보므로, 앞의 두 요소가 더 중요하다.)
대법원 1995. 8. 11. 선고 95다10778 판결 “단체협약에서 노동조합 간부에 대한 인사를 하기 위하여는 사전에 조합과 협의하여야 한다”는 규정을 둔 것은, 노동조합 간부에 대한 회사의 자의적인 인사권 행사로 인하여 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방지하려는 취지에서 회사로 하여금 노동조합의 간부 등에 대한 인사의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 징계를 포함한 인사의 공정을기하기 위하여 필요한 노동조합측의 의견을 제시할 기회를 주고 노동조합으로부터 제시된 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 노동조합 간부에 대한 인사가 위와 같은 사전협의 절차를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 그 인사의 효력이 없는 것이라고 할 수는 없다. |
3. 구제 또는 불복 방법
1) 노동위원회를 통한 구제신청 (근로기준법 제28조 제1항)
근로기준법 제23조 제1항에 따라 사용자는 정당한 이유 없이 전직을 명령할 수 없다. 이에 대해 노동위원회에 구제를 신청할 수 있는데, 일반적은 구제 절차라 할 수 있다. 구제신청은 전직명령이 있었던 날로부터 3개월 이내에 노동위원회에 제기해야 함에 유의해야 한다.
제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다. 제29조(조사 등) ① 노동위원회는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문하여야 한다. ② 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자의 신청이나 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있다. ③ 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자에게 증거 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다. ④ 제1항에 따른 노동위원회의 조사와 심문에 관한 세부절차는 「노동위원회법」에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)가 정하는 바에 따른다. 제30조(구제명령 등) ① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. ② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다. ③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. ④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <신설 2021. 5. 18.> 제31조(구제명령 등의 확정) ① 「노동위원회법」에 따른 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. ② 제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」의 규정에 따라 소(訴)를 제기할 수 있다. ③ 제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다. 제32조(구제명령 등의 효력) 노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다. |
신청 기한: 부당한 전직명령이 있었던 날부터 3개월 이내에 해야 한다.
절차: 사업장 소재지 관할 지방노동위원회에 구제신청서와 입증자료 제출 → 조사관 조사 및 이유서/답변서 공방 → 심문회의 → 판정 (약 2~3개월 소요).
판정의 효과: 전직명령이 부당하다고 판정되면 노동위원회는 구제명령으로서 회사에 '원직복직' 및 전직 기간 동안 정상적으로 근무했다면 받을 수 있었던 '임금 상당액 지급'을 명령한다.
불복: 기각 판정서를 받은 근로자는 기각 판정서를 받은 날로부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.
2) 법원을 통한 민사 소송
노동위원회를 거치지 않고 곧바로 법원으로 갈 수 있다. 또한 노동위원회(지노위 → 중앙노동위원회)의 최종 결과에 불복할 때 선택하는 방법이다.
전직명령 무효확인소송 또는 전직처분 취소소송: 회사의 전직 처분이 무효임을 법원 판결로 확인받는 소송이다. 전직명령 무효확인소송의 경우 노동위원회 구제신청과 달리 기간 제한은 없으나 소송 비용이 들고 확정 판결까지 최소 수개월에서 1년 이상 걸릴 수 있다.
전직명령 효력정지 가처분: 소송 결과가 나오기 전에 당장 전직지로 출근해야 하는 불이익을 막기 위해, 임시로 전직명령의 효력을 멈춰달라고 법원에 신청하는 제도이다. 가처분의 특성상 긴급한 필요성이 인정되어야 인용되므로 긴급한 필요성에 대한 소명에 신경을 써야 한다.
4. 근로계약서 등의 직무내용, 근무장소 기재와 부당전직의 관계
근로계약서 등에 직무내용이나 근무장소가 어떻게 기재되어 있는지(단순 기재인지, 아니면 '특정'된 것인지)에 따라 전직명령의 허용 여부가 완전히 달라진다.
1) 한정적 기재
근로계약서상 직무나 근무장소가 단순한 예시를 넘어 "이 업무/이 장소로만 한정한다"고 기재된 경우, 전직에 대해서는 근로자의 동의를 요한다. 또한 특수 기술직, 전문직 등 특별한 기능이나 직무와 관련되어 채용된 경우 혹은 특정 지역(예: 해외 법인, 특정 분원)의 근무를 조건으로 특별 채용된 경우에도, 전직에 대해서는 근로자의 동의를 요한다.
2) 예시적 기재
근로계약서에 근무장소나 직무가 적혀 있더라도, 그것이 '현재의 주된 업무나 장소'를 예시한 것에 불과하고, 나아가 "회사의 업무상 사정에 따라 변경할 수 있다"는 취지의 단서 조항(인사이동 조항)이 포함되어 있거나 취업규칙 등에 포괄적 동의 조항이 포함된 경우, 근로자의 개별적 동의가 없어도 회사는 전직명령을 발할 수 있다. 다만 위에서 언급한 업무상 필요성, 생활상 불이익과의 비교형량 등의 조건은 갖추어야 한다.
5. 전직이 징계 사유로 규정된 경우
취업규칙 등에 전직이 징계의 유형으로 규정된 경우, 회사는 취업규칙에서 정한 징계절차를 준수해야 한다.
대법원 2021. 12. 10. 선고 2020두44213 판결 2. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 하여, 전직에 해당하는 이 사건 인사발령을 할 업무상 필요성이 존재하고, 위 인사발령으로 인한 참가인의 생활상 불이익이 관리자급 근로자로서 감내하여야 할 범주를 초과하지는 않지만, 위 인사발령의 근거가 된 사유는 징계사유에도 해당하는데, 취업규칙 제7.7조 (1)항이 '전직'을 징계의 종류로 규정하고 있으므로, 취업규칙에서 정한 징계절차를 거치지 않은 채 이루어진 이 사건 인사발령은 절차적 하자가 있어 위법하다고 보았다. 3. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 취업규칙상 징계의 종류, 징계처분의 개념 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. |
6. 주의할 점
근로자의 경우, 전직명령이 부당하다고 확신하더라도, 회사의 출근 명령을 전면 거부하고 무단결근하면 역으로 '무단결근으로 인한 징계해고'의 빌미를 줄 수 있다. 따라서 일단 "전직명령에 동의할 수 없으며 법적 구제 절차를 진행하겠다"는 의사를 서면이나 이메일로 명확히 밝힌 후, 전직명령을 받은 새로운 근무지로 출근하면서 구제신청을 제기하는 것이 신분 유지 측면에서 안전하다. 새로운 근무지 출근을 미루려면 연차 사용, 병가 등의 정당한 사유가 있어야 한다.
반대로 사측이 부당전보 가능성이 있음에도 징계해고를 강행한다면 차후 부당해고로 판정될 수 있다.
대법원 1995. 8. 11. 선고 95다10778 판결 전보명령이 무효가 아니라면 근로자로서는 이에 따라야 할 의무가 있고 유효한 전보명령에 불응하여 부임을 거부하는 것은 잘못이라 할 것이므로, 단체협약 또는 취업규칙 등의 규정에 따라 전보명령에 불응하여 장기간 계속 무단결근한 근로자를 징계해고한 것은 정당하다고 한 사례. |
