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근로자와 사용자 지위의 중첩 가능성

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근로기준법에 따르면, “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하고, “사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 즉, “사용자” 개념에는 사업주뿐 사업주뿐만 아니라 근로자에 대하여 지휘ㆍ명령을 할 지시권을 가진 ‘사업경영담당자’나 ‘근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자’도 포함된다.

이에 따라, 회사의 임원 또는 간부 사원의 경우, 근로자와 사용자 중 어느 쪽에 해당하는지 또는 근로자와 사용자 지위가 중첩될 수 있는지가 문제된다. 임원 또는 간부 사원의 경우, 회사에 대한 관계에서는 최고 경영자의 지휘ㆍ명령에 따르면서 노무를 제공하는 근로자의 지위에도 있지만, 평사원(일반 근로자)과의 관계에서는 사용자로부터 위임받은 지시권과 감독권을 행사하게 되므로, 근로자에 대한 지시권을 가진 사업경영담당자로서 사용자의 지위에 있다고 볼 여지가 있기 때문이다.

판례는 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있으므로 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하고 임금을 받는 근로자가 아님이 원칙(대법원 1988. 6. 14. 선고 87다카2268 판결)이나, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 경우에는 법상의 근로자에 해당한다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다33037,33044 판결)고 보고 있다.

 즉, 법상 근로자 개념은 근로자 보호라는 견지에서 상대적으로 규정되는 것이므로, 회사의 이사가 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받고 있다면 법상 근로자로 보호를 받아야 하므로, 해고, 퇴직금, 재해보상 등에 관하여는 근로기준법이 적용된다.

회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. [대판 1992.12.22, 92다28228]

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적․명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘․감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘․감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다. [대판 2003.9.26, 2002다64681] ⇨ 이 사건의 원심은 등기임원과 비등기임원 간에 업무수행권한과 보수 등 처우에서 차이가 없고, 임원과 일반직원에게 적용되는 퇴직금제도가 상이하며, 업무수행과정에서 사용자로부터 구체적․개별적 지휘감독을 받았다고 볼 수 없다는 이유로 원고들의 근로자성을 부인하였다. 그러나 대법원은 위와 같이 설시하면서 일부 회사 임원의 근로자성을 긍정하였다.