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입양의 요건

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1. 입양의 성립요건

(1) 입양의사의 합치

① 입양을 위해서는 양친자관계를 형성하려는 입양의사의 합치가 있어야 한다. 입양신고에 의해 법률상 양친자관계를 형성하려는 의사뿐만 아니라 실질적으로도 양친자로서의 생활관계를 형성하려는 의사를 요한다(대판 1995.9.29. 94므1553 등 참조)(실질적 의사설).

② 입양의사는 조건부이거나 기한부여서는 안된다.

③ 13세 미만자 입양에서의 대낙 : 양자가 될 사람이 13세 미만인 경우에는 법정대리인이 그를 갈음하여 입양을 승낙한다(제869조 제2항). 신분행위에는 대리가 허용되지 않는 것이 원칙이지만 13세 미만의 어린이가 스스로의 의사결정에 의해 의사표시를 하는 것은 기대하기 어려우므로, 그에 대한 예외로서 대리에 의한 승낙, 즉 대낙을 허용하는 것이다. 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수는 없다(2004다40290).

미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하는데(제867조), 13세 미만자 입양에 대한 법정대리인의 승낙은 그 가정법원의 허가가 있기 전까지 철회할 수 있다(제869조 제5항).

법정대리인이 정당한 이유 없이 승낙을 거부하는 경우나 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 승낙을 받을 수 없는 경우에는 미성년자 입양에서의 가정법원의 허가(제867조 제1항)에 의해 양자가 될 수 있다(제869조 제3항). 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 정당한 이유 없이 승낙을 거부하더라도, 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 않는 경우 및 자녀를 학대․유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에 한하여 가정법원의 허가(제867조 제1항)에 의해 양자가 될 수 있다(제869조 제3항 제1호 단서․제870조 제2항). 법정대리인이 정당한 이유 없이 승낙을 거부함으로 인해 가정법원이 입양의 허가를 함에 있어서는 법정대리인을 심문하여야 한다(제869조 제4항).

(2) 입양신고

① 입양은 가족관계등록법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다(제878조 제1항). 입양신고는 법령에 위반함이 없으면 이를 수리하여야 한다(제881조). 이때의 신고는 창설적 신고이다.

② 외국에서의 입양신고 : 외국에 있는 본국민 사이의 입양은 그 외국에 주재하는 대사․공사 또는 영사에게 신고할 수 있으며, 그 신고를 수리한 대사․공사 또는 영사는 지체없이 그 신고서류를 본국의 등록기준지를 관할하는 가족관계등록관서에 송부하여야 한다(제882조․제814조).

③ 출생신고에 의한 입양 : 입양신고에 갈음하여 적출자로 신고를 한 경우에 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다는 것이 판례(77다492)의 입장이다. 이 경우의 허위의 친생자 출생신고는 법률상의 친자관계인 양친자관계를 공시하는 입양신고의 기능을 하게 된다(99므1633)

[판례] 친생자 출생신고 당시 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양신고로서의 효력이 생기지 아니하였더라도 그 후에 입양의 실질적 요건을 갖추게 된 경우에는 무효인 친생자 출생신고는 소급적으로 입양신고로서의 효력을 갖게 된다고 할 것이다, 당사자간에 무효인 신고행위에 상응하는 신분관계가 실질적으로 형성되어 있지 아니한 경우에는 무효인 신분행위에 대한 추인의 의사표시만으로 그 무효행위의 효력을 인정할 수 없다(대판 2000.6.9. 99므1633, 대판 2020.5.14. 2017므12484 등).

2. 입양의 특별효력요건

(1) 가정법원의 허가

① 미성년자의 입양에 대한 가정법원의 허가 : 민법은 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받도록 하고 있는데(제867조 제1항), 이는 미성년자의 입양에 국가가 후견적으로 개입하여 양자가 될 미성년자의 복리를 보호하고자 하는 것이다. 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다(제867조 제2항).

② 피성년후견인의 입양에 대한 가정법원의 허가 : 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 될 경우에도 가정법원의 허가를 받아야 한다(제873조 제2항․제867조 제1항). 이 역시 피성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에 국가가 후견적으로 개입하여 피성년후견인을 보호하고자 하는 것이다. 가정법원은 피성년후견인의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 아니할 수 있다(제873조 제2항․제867조 제2항).

(2) 법정대리인․성년후견인의 동의

(가) 미성년자의 입양에 대한 법정대리인의 동의

① 13세 이상의 미성년자가 양자가 되는 경우에는 법정대리인의 동의를 받아 입양을 승낙하여야 한다(제869조 제1항). 미성년자는 변별능력이 미약하므로 법정대리인의 동의에 의해 미성년자의 의사를 보충하려는 것이다. 미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하는데(제867조), 미성년자의 입양에 대한 법정대리인의 동의는 그 가정법원의 허가가 있기 전까지 철회할 수 있다(제169조 제5항).

② 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우나 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 미성년자 입양에서의 가정법원의 허가(제867조 제1항)에 의해 양자가 될 수 있다(제869조 제3항). 다만, 법정대리인이 친권자인 경우에는 정당한 이유 없이 동의를 거부하더라도, 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 않은 경우 및 자녀를 학대․유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에 한하여 가정법원의 허가(제867조 제1항)에 의해 양자가 될 수 있다(제869조 제3항 제1호 단서․제870조 제2항). 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의를 거부함으로 인해 가정법원이 입양의 허가를 함에 있어서는 법정대리인을 심문하여야 한다(제869조 제4항).

(나) 피성년후견인의 입양에 대한 성년후견인의 동의

성년후견인이 입양을 하거나 양자가 되는 경우에도 성년후견인의 의사에 대한 보충을 요한다. 즉, 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아야 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있다(제873조 제1항). 가정법원은 성년후견인이 정당한 동의를 거부하는 경우에는 그 동의가 없어도 입양을 허가할 수 있는데, 이 경우 가정법원은 성년후견인을 심문하여야 한다(제873조 제3항).

(3) 부모의 동의

① 양자가 될 자는 성년․미성년을 가리지 않고 부모의 동의를 받아야 한다(제870조․제871조).

② 미성년자 양자에 대한 동의 : 양자가 될 미성년자는 부모의 동의를 받아야 한다(제870조 제1항 본문). 다만, ㉠ 부모가 법정대리인으로서 입양에 대한 승낙․동의를 한 경우, ㉡ 부모가 친권상실의 선고를 받은 경우, ㉢ 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제870조 제1항 단서). 한편, 가정법원은 미성년자의 입양을 허가(제867조 제1항)함에 있어서, 부모가 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니한 경우 및 부모가 자녀를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우에는 부모가 동의를 거부하더라도 미성년자의 입양을 허가할 수 있다(제870조 제2항 단서).

부모의 동의는 미성년자의 입양에 대한 거정법원의 허가(제867조 제1항)가 있기 전까지 철회할 수 있다(제870조 제3항).

③ 성년자 입양에 대한 동의 : 양자가 될 사람이 성년인 경우에도 부모의 동의를 받아야 한다(제871조 제1항 본문). 다만, 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다(제871조 제1항 단서).

가정법원은 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있다(제871조 제2항 1문). 이 경우 가정법원은 부모를 심문하여야 한다(제871조 제2항 2문).

(4) 부부의 공동입양

(가) 배우자와의 공동입양

배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 한다(제874조 제1항).

(나) 법률상 부부 아닌 자들의 공동입양

법률상 부부가 아닌 사람들이 공동으로 양부모가 되는 것은 허용되지 않는다(93므1242).

(다) 부부 일방의 친생자의 입양

부부 일방의 혼인 중 출생자를 상대방 배우자가 입양하는 경우에는 단독으로 입양할 수 있다.

(라) 공동으로 입양할 수 없는 사정이 있는 경우의 단독입양

부부의 일방에게 공동으로 입양할 수 없는 사정이 있는 경우(예컨대, 부부일방이 행방불명인 경우)에 다른 일방이 단독으로 입양을 할 수 있는지가 문제되는데 ㉠ 그러한 사정이 있다면 긍정할 수 있다는 견해와 ㉡ 부부공동입양의 취지상 부정해야 한다는 견해가 있다. 판례는 처가 있는 자가 입양을 함에 있어서 혼자만의 의사로 부부 쌍방명의의 입양신고를 하여 수리된 경우, 처의 부재 기타 사유로 인하여 공동으로 할 수 없는 때에 해당하는 경우를 제외하고는, 처와 양자가 될 자 사이에서는 입양의 합의가 없으므로 입양이 무효라고 하였는데(97므25), ‘공동으로 할 수 없는 때’에는 단독으로 입양할 수 있다는 취지로 이해된다.

(마) 부부공동입양 이후 이혼

부부가 공동으로 입양한다는 것은 부부 모두가 입양당사자로서 양친이 된다는 의미이므로, 공동입양 이후 양부모가 이혼하였다고 하더라도 부부 각자와 양자간의 양친자관계는 소멸하지 않는다. 판례도 처도 부와 마찬가지로 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸한다고 할 수 없다고 하였다(2000므1493).

(바) 양자에 대한 배우자의 동의

배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있다(제874조 제2항).

양자가 되면 양자의 배우자도 양친과 인척관계가 되므로, 입양에 대해 신분상의 이해관계가 있다. 따라서 양자가 됨에 있어서 배우자의 동의를 받도록 하는 것이다.

3. 입양장애사유

① 입양을 할 능력 : 성년이 된 사람만이 입양을 할 수 있다(제866조). 즉, 19세가 되지 않았다는 사실은 입양의 장애사유가 된다.

② 성년의제와 입양 : 미성년자가 혼인에 의해 성년의제가 된 경우에 입양을 하여 양친이 될 수 있는지가 문제된다. 이에 대해서는 ㉠ 양자제도의 취지상 양친이 되기 위해서는 19세에 달하여야 한다고 하여, 성년의제가 되었다고 하더라도 양자를 할 능력은 인정되지 않는다는 견해와 ㉡ 혼인을 한 미성년자를 성년으로 의제하는 이상 양자를 할 수 있는 능력을 부정할 것이 아니라는 견해가 있다.

③ 존속․연장자의 입양금지 : 존속이나 연장자는 양자로 할 수 없다(제877조). 동갑은 허용되며, 양자가 양친의 손위 항렬에 있어도 무방하다.