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입양의 무효와 취소

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1. 입양무효의 사유

(1) 입양의 합의가 없었던 경우

① 입양의 합의가 없는 경우에는 그 입양은 무효이다(제883조 제1호). 당사자의 일방 또는 쌍방이 의사능력이 없었던 경우, 입양의 합의가 없었음에도 제3자가 입양신고를 하였던 경우, 인적 동일성에 대하여 착오가 있었던 경우, 가장입양의 경우(실질적 의사설) 등이 그에 해당한다.

② 입양의 합의는 신고시까지 유지되어야 한다. 따라서 신고서는 작성하였으나 입양의사가 철회된 후에 신고된 경우나 일방이 사망한 이후 신고된 경우에는 입양은 무효이다.

(2) 가정법원의 허가를 받지 않고 미성년자를 입양한 경우

가정법원의 허가를 받지 않은 미성년자의 입양은 무효이다(제883조 제2호․제867조 제1항).

(3) 피성년후견인이 가정법원의 허가를 받지 않고 입양을 하거나 양자가 된 경우

가정법원의 허가를 받지 않은 피성년후견인의 입양․양자는 무효이다(제883조 제2호․제873조 제2항․제867조 제1항).

(4) 13세 미만인 자를 법정대리인의 승낙없이 입양한 경우

① 13세 미만인 자를 입양함에 있어서 그 법정대리인의 승낙이 없었다면 그 입양은 무효이다(제883조 제2호․제869조 제2항).

② 13세 미만자의 입양에 있어서 법정대리인의 승낙이 없음으로 인해 무효라고 하더라도, 양자가 13세가 된 이후 입양이 무효임을 알면서도 이의를 제기하지 않았다면 소급적 추인에 의해 유효한 입양으로 될 수 있다. 일단 추인에 의하여 양친자관계가 형성되면 파양에 의하지 않고는 이를 해소시킬 수 없다(96므1151).

(5) 존속 또는 연장자를 입양한 경우

존속이나 연장자를 입양할 수 없으며(제877조), 그에 위반한 입양은 무효이다(제883조 제2호).

2. 입양취소의 사유와 입양취소의 소

(1) 입양취소의 사유, 취소권자, 제척기간 등

① 미성년자가 양자를 한 경우 : 양친이 될 자는 성년자이어야 한다(제866조). 성년이라면 기혼인지 여부는 묻지 않는다. 미성년자가 양자를 하였다면 양부모, 양자와 그 법정대리인 또는 직계혈족이 입양의 취소를 청구할 수 있다(제885조). 다만, 양부모가 성년이 되면 입양의 취소를 청구하지 못한다(제889조).

② 13세 이상의 미성년자가 법정대리인의 동의를 받지 않고 입양을 승낙한 경우 : 양자가 될 사람이 13세 이상의 미성년자인 경우에는 법정대리인의 동의를 받아서 입양을 승낙하여야 하며(제869조 제1항), 그러한 동의가 없었다면 양자나 동의권자는 입양을 취소할 수 있다(제886조). 다만, 양자가 성년이 된 후 3개월이 지나거나 사망하면 입양의 취소를 청구하지 못하며(제891조 제1항), 그 사유가 있음을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지난 경우에도 그 취소를 청구하지 못한다(제894조).

③ 법정대리인의 동의․승낙을 받을 수 있음에도 가정법원의 허가만으로 미성년자를 입양한 경우 : 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 13세 미만자의 입양에 대한 법정대리인의 승낙을 받을 수 없거나, 13세 이상의 미성년자 입양에 대한 동의를 받을 수 없는 경우에는 미성년자 입양에 대한 가정법원의 허가(제867조 제1항)에 의해 입양할 수 있다(제869조 제3항 제2호). 그런데 법정대리인의 동의 또는 승낙을 받을 수 있음에도 그 동의 또는 승낙없이 가정법원의 허가만으로 미성년자를 입양하였다면 양자나 동의권자는 입양을 취소할 수 있다(제886조). 다만, 양자가 성년이 된 후 3개월이 지나거나 사망하면 입양의 취소를 청구하지 못하며(제891조 제1항), 그 사유가 있음을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지난 경우에도 그 취소를 청구하지 못한다(제894조).

④ 입양에 대한 부모의 동의가 없었던 경우 : 성년․미성년을 묻지 않고 양자가 될 사람은 부모의 동의를 받아야 하는데(제870조․제871조), 부모의 동의가 없었다면 양자가 미성년자였던 경우에는 양자 또는 부모가 입양의 취소를 청구할 수 있고, 양자가 성년자였던 경우에는 부모만이 입양의 취소를 청구할 수 있다(제886조). 다만, 그 사유가 있음을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지나면 그 취소를 청구하지 못한다(제894조).

⑤ 피성년후견인이 성년후견인의 동의없이 입양을 하였거나 양자가 된 경우 : 피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아야 입양을 할 수 있고 양자가 될 수 있는데(제873조 제1항), 그 동의없이 입양을 하였거나 양자가 되었다면 피성년후견인이나 성년후견인이 그 취소를 청구할 수 있다(제887조). 다만, 성년후견개시의 심판이 취소된 후 3개월이 지나면 그 취소를 청구하지 못하며(제893조), 그 사유가 있음을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지난 경우에도 그 취소를 청구하지 못한다(제894조).

⑥ 배우자와 공동으로 입양하지 않았거나 배우자의 동의를 받지 않고 양자가 된 경우 : 배우자가 있는 사람은 배우자와 공동으로 입양하여야 하고(제874조 제1항), 배우자가 있는 사람은 그 배우자의 동의를 받아야만 양자가 될 수 있는데(제874조 제2항), 그러한 배우자의 동의없이 입양하였거나 양자가 되었다면 배우자가 입양의 취소를 청구할 수 있다(제888조). 다만, 그 사유가 있음을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있었던 날부터 1년이 지나면 그 취소를 청구하지 못한다(제894조).

⑦ 입양 당시 일방에게 악질 기타 중대한 사유가 있음을 알지 못했던 경우 : 입양 당시 양부모와 양자 중 어느 한쪽에게 악질이나 그 밖에 중대한 사유가 있음을 알지 못한 경우에는 양부모와 양자 중 어느 한 쪽이 그 사유가 있음을 안 날부터 6개월 이내에 그 취소를 청구할 수 있다(제884조 제2호․제896조).

⑧ 사기 또는 강박으로 입양의 의사표시를 한 경우 : 사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사 표시를 한 경우에는 그 의사표시를 한 자가 가정법원에 그 취소를 청구할 수 있다(제884조 제3호). 제884조 제3호가 규정하는 ‘사기 또는 강박으로 인하여 입양의 의사표시를 한 때’의 입양취소는 그 성질상 그 입양의 의사를 표시한 자에 한하여 원고적격이 있다(2009므4099). 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다(제897조․제823조).

(2) 입양취소의 소

① 입양의 취소는 ‘재판상 취소’로서 취소권자의 청구에 의한 가정법원의 재판에 의해 취소하게 된다. 입양취소의 소는 형성의 소이다.

② 입양취소의 사건은 가사소송법상 나류 사건이므로 먼저 조정을 거쳐야 한다(가사소송법 제50조).

③ 양부모와 양자 중 어느 한쪽이 입양취소의 소를 제기할 때에는 다른 쪽을 상대방으로 하고(가사소송법 제31조․제24조 제1항), 제3자가 소를 제기할 때에는 양부모와 양자 모두를 상대방으로 하되, 어느 한쪽이 사망한 경우에는 생존자를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조․제24조 제2항). 상대방이 될 자가 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조․제24조 제3항).

④ 입양의 취소는 원인사유 및 효력 등에 있어서 친생자관계존부확인의 소와는 구별되는 것이므로, 입양의 취소를 구하는 의미에서 친생자관계부존재확인을 구할 수는 없다(2009므4099).

3. 무효와 취소의 효과

① 입양의 무효는 당연무효이지만, 당사자와 법정대리인 및 4촌 이내의 친족은 입양무효확인의 소(가사소송법 제2조 제1항 가류 제5호)를 제기할 수 있다(가사소송법 제31조․제23조).

② 입양의 무효는 가사소송법상 가류 사건이므로 소를 제기하는 경우에도 조정을 거칠 것은 요하지 않는다.

③ 양부모와 양자 중 어느 한쪽이 입양무효의 소를 제기할 때에는 다른 쪽을 상대방으로 하고(가사소송법 제31조․제24조 제1항), 제3자가 소를 제기할 때에는 양부모와 양자 모두를 상대방으로 하되, 어느 한쪽이 사망한 경우에는 생존자를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조․제24조 제2항). 상대방이 될 자가 사망한 경우에는 검사를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조․제24조 제3항).

④ 입양취소사유가 있을 뿐인 경우에는 취소권자의 청구에 의한 가정법원의 심판에 의해서만 입양의 효력이 소멸하며, 취소심판이 확정되기 이전에는 입양의 효력을 부인할 수 없다.

⑤ 입양취소의 효과는 기왕에 소급하지 않는다(제897조․제824조).

⑥ 입양의 취소에 의해 친족관계는 소멸한다(제776조). 입양이 무효였던 경우에는 처음부터 친족관계가 없었던 것이 된다.

⑦ 입양취소의 경우에는 취소에도 불구하고 양부모계의 혈족․인척이었던 자와의 혼인이 금지된다. 즉, 6촌 이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌 이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못하며(제809조 제3조), 그러한 혼인 중 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 자와의 혼인은 무효가 되고(제815조 제4호), 그 외의 경우에는 당사자, 그 직계 존속 또는 4촌 이내의 방계혈족이 그 취소를 청구할 수 있다(제817조).

⑧ 입양이 취소된 경우 친생부모 일방 또는 쌍방, 미성년자, 미성년자의 친족은 입양취소의 사실을 안 날부터 1개월, 입양이 취소된 날부터 6개월 내에 가정법원에 친생부모 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정할 것을 청구할 수 있다(제909조의2 제2항 본문). 지정청구가 없을 때에는 가정법원이 직권 또는 미성년자 등의 청구에 의해 미성년후견인을 선임할 수 있는 것(제909조의2 제3항), 친권자 지정청구나 후견인 선임청구가 미성년자의 복리를 위해 적절하지 않다면 청구를 기각하고 직권으로 미성년후견인을 선임하거나 부모의 일방 또는 쌍방을 친권자로 지정해야 하는 것(제909조의2 제4항), 친권자가 지정되거나 미성년후견인이 선임될 때까지 임무를 대행할 사람을 선임할 수 있는 것(제909조의2 제5항) 등은 양부모가 모두 사망한 경우와 같다.

⑨ 입양이 무효․취소된 경우, 당사자 일방은 과실있는 상대방에 대하여 손해배상 및 위자료를 청구할 수 있다(제897조․제806조).