강정한 변호사

1. 기억이 없다는 사실 앞에서 멈추게 되는 이유

술을 마신 것은 기억나는데 그 이후가 떠오르지 않는다고 말씀하시는 분들이 적지 않습니다. 무슨 일이 있었는지 설명하지 못한다는 사실 자체가 신고를 망설이게 만듭니다.

여기에 상대방이 동의한 것으로 알았다거나 취했을 뿐 의식은 있었다고 주장하면 더 막막해집니다. 내 기억이 비어 있는데 상대방은 또렷하게 말하는 상황처럼 느껴지기 때문입니다.

그러나 준강간 사건에서 놓이는 물음은 기억이 있는지가 아니라 그때 어떤 상태였는지입니다. 그 상태는 기억이 아니라 주변에 남은 자료로 드러납니다.

2. 준강간 사건을 둘러싼 흔한 오해

첫 번째 오해는 기억이 없으면 신고가 어렵다는 생각입니다. 판례는 기억을 형성하지 못한 상태와 의식을 잃은 상태를 구별하고, 의식을 잃었다면 심신상실을 인정할 수 있다고 보고 있습니다.

두 번째 오해는 완전히 의식을 잃어야 성립한다는 생각입니다. 의식이 남아 있더라도 알코올의 영향으로 저항력이 현저히 저하된 상태였다면 항거불능에 해당할 수 있습니다.

세 번째 오해는 서로 알고 지내던 사이였으면 불리하다는 생각입니다. 연인이거나 아는 사이라는 사정만으로 동의가 있었다고 단정되지 않고, 판례도 평소 관계와 만나게 된 경위를 여러 사정 가운데 하나로 놓습니다.

3. 준강간 피해 대응의 순서를 잡는 진앤솔 법률사무소 강정한 대표변호사의 법리 해설

• 가. 상태를 보여 주는 자료를 먼저 목록으로 만듭니다
  
  기억을 되살리려 애쓰기보다 그날의 흔적을 목록으로 세우는 편이 낫습니다. 숙박업소나 주점의 폐쇄회로 영상, 함께 술을 마신 사람과 음주량을 확인할 수 있는 자료, 결제 내역과 이동 경위, 병원 진료기록이 그 목록에 들어갑니다. 사건 직후 가족이나 지인에게 보낸 연락도 당시 상태를 보여 주는 자료가 됩니다.

• 나. Q: 무엇부터 서둘러야 합니까?
  
  보존 기간이 짧은 것부터입니다. 폐쇄회로 영상은 보존 기간이 짧을 수 있어 가장 먼저 보존을 요청해야 합니다. 통신 기록과 결제 내역도 보관 주기가 있으므로, 사건을 인지한 시점에 어느 자료가 어디에 있는지부터 확인해 두는 편이 안전합니다.

• 다. 조문이 요구하는 상태를 자료와 맞춥니다
  
  형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하였을 것을 요구합니다. 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결이 수면에 빠지는 등 의식을 잃은 상태와 기억만 형성되지 않은 상태를 갈랐으므로, 확보한 자료가 어느 쪽을 보여 주는지가 중요합니다. 영상과 목격자의 설명, 진료기록을 그 기준에 맞추어 정리하면 다투는 지점이 분명해집니다.

• 라. 상대방의 주장이 놓이는 자리를 갈라 둡니다
  
  상대방은 피해자가 의식이 있었고 뒤에 기억하지 못할 뿐이라고 주장하기도 합니다. 판례는 음주량과 경과 시간, 평소 주량만이 아니라 영상과 목격자로 확인되는 상태와 언동, 만나게 된 경위와 전후의 반응까지 함께 살피도록 하였으므로, 확보한 자료가 그 사정들에 어떻게 닿는지를 정리해 두어야 합니다. 상대방이 피해자의 상태를 어떻게 인식했는지는 그와 구별되는 쟁점입니다. 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결은 실제로 그 상태가 아니었더라도 피고인이 인식한 사정을 기초로 일반인이 보아 결과 발생의 위험성이 인정되면 준강간죄의 불능미수가 성립할 수 있다고 보았습니다.
   

4. 신고를 망설이는 시간에 사라지는 것

준강간 사건에서 시간은 자료의 편이 아닙니다. 망설이는 동안 가장 먼저 사라지는 것이 상태를 보여 주는 영상과 기록입니다.

기억이 완전하지 않아도 신고가 가로막히지는 않습니다. 판단의 대상은 그때의 상태이고, 그 상태는 기억 밖의 자료로 드러나기 때문입니다.

성범죄 사건을 다양하게 다루어 온 진앤솔 법률사무소 강정한 대표변호사와 확보해야 할 자료의 목록과 순서를 먼저 정리해 두면, 절차를 시작하기 전에 무엇이 남아 있는지를 확인할 수 있습니다.

※ 이 주제에서 다루는 법리에 대한 더 자세한 법률지식은 네플라 법률위키 준강간죄의 심신상실과 항거불능 판단 요소: 알코올 블랙아웃과 의식상실의 구별 및 확인 자료 페이지를 참고하십시오.