서울중앙지방법원 2006. 6. 20. 선고 2006가합17992 판결

재단법인 양평공원외 3인(소송대리인 변호사 김갑진)

2006. 5. 30.

1.  피고들은 원고에게 경기도 양평군 삼산리 산 55 소재 양평공원묘원 내 성신마을 파열 (호수 생략) 분묘 내에 매장된 망 소외 1의 유체를 인도하라.

2.  소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

주문과 같다.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 을 제1호증의 각 기재 및 영상에 변론의 전취지를 종합하여 보면 이를 각 인정할 수 있다.

가.  당사자의 관계

망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)은 1947. 7. 26. 소외 2와 혼인하여 장남인 원고(1949. 6. 15. 출생)를 비롯하여, 소외 4(1961. 4. 30. 사망하였다), 소외 5, 6, 7, 8, 9 등 3남 3녀를 두었다.

그러던 중, 망인은 1961.이후 소외 2와 별거하고, 소외 3과 동거하면서, 소외 3과의 사이에 피고 2, 3, 4(대법원 판결의 피고 1, 2, 3 임)의 1남 2녀를 두었다.

나.  이 사건 분묘의 설치

망인이 2006. 1. 8. 사망하자, 피고들은 망인의 유체를, 피고 재단법인 양평공원(이하 ‘피고 재단’이라 한다)으로부터 묘지사용권을 분양받은바 있는, 피고 재단 운영의 경기도 양평군 삼산리 산 55번지 소재 양평공원묘원 내 성신마을 파열 (호수 생략) 분묘(이하 ‘이 사건 분묘’라 한다) 내에 매장하였다.

가.  청구원인에 대한 판단

(1) 시체·유해도 물건으로서 소유권의 객체가 되나, 그 소유권은 오로지 매장·제사·공양 등을 할 수 있는 권능과 의무를 내용으로 하는 특수한 소유권이라고 할 것이고, 위와 같은 시체·유해에 대한 권리는 민법 제1008조의3(분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다)에 준하여 제사주재자에게 귀속된다고 할 것이다.

(2) 한편, 관습상, 종손이 있는 경우라면, 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 종손에게 제사주재자의 지위가 인정된다고 할 것인바( 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결), 위 인정사실에 의하면, 원고는 망인의 장자로서 망인에 대한 제사를 주재할 지위에 있다고 할 것이어서, 망인의 유체에 대한 권리는 원고에게 귀속된다고 할 것인데, 피고 2, 3, 4는 자신들이 분양받은 이 사건 분묘 내에 망인의 유체를 매장함으로써, 피고 재단은 이 사건 분묘를 비롯한 양평공원묘원을 관리·운영함으로써 망인의 유체를 공동점유하고 있다고 할 것이므로, 피고들은 원고에게 자신들이 불법점유하고 있는 망인의 유체를 인도할 의무가 있다고 할 것이다.

나.  피고 2, 3, 4의 주장에 대한 판단

한편, 피고 2, 3, 4는 이 사건 분묘에 매장되기를 희망한 망인의 생전 의사에 따라 망인의 유체를 이 사건 분묘에 매장한 것이라고 다투나, 설령 그렇다 하여도, 망인이 생전에 미리 자신의 유해를 처분하는 행위는 망인의 사후 유해에 대한 권리를 취득한 자에 대하여 법률상 구속력이 미치는 것이 아니므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.

따라서, 원고의 피고들에 대한 각 청구는 이유 있으므로, 이를 각 인용하되, 가집행선고는 이를 하지 아니할 상당한 이유가 있으므로 하지 않기로 하여, 각 주문과 같이 판결한다.