서울중앙지방법원 2005. 2. 16. 선고 2004고합889 판결

정진섭외 1인

법무법인 창조 담당 변호사 황길현외 2인

피고인 1을 징역 3년에, 피고인 2, 3을 각 징역 1년 6월에 각 처한다. 이 판결 선고전의 구금일수 1일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 산입한다. 다만, 이 판결확정일로부터 피고인 1에 대하여는 5년간, 피고인 2, 3에 대하여는 각 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.

피고인 1은 도서 출판제조 및 도·소매 판매업 등을 목적으로 설립된 공소외 2 주식회사(이하 ‘ (상호 생략)출판사’라고만 한다)의 실질적 운영자이고, 피고인 2는 (상호 생략)출판사의 관리과장으로 출간하는 책자의 인세지급 등의 경리업무를 담당해 온 자이고, 피고인 3은 (상호 생략)출판사의 관리이사로 인사, 서무, 회계업무를 총괄하는 자인바,

2000. 4. 25.경 (상호 생략)출판사가 만화작가인 피해자 공소외 1과 사이에 “만화로 보는 (명칭 생략) 신화”(이하 “이 사건 만화”라고 한다)에 대한 출판계약(이하 “이 사건 출판계약”이라고 한다)을 체결함에 있어, 인세지급에 대하여는 “본 출판물을 출판할 때마다 출판 부수에 의한 총 정가의 7%를 인세의 총액으로 하되, 출판 후 1개월 이내에 총액의 3분의 1을 지급하고 잔액은 상호협의에 좇아 지급한다.”라고 약정한 후, 이 사건 만화가 출간된 이래 1주일 단위로 피해자에게 매일의 출판부수를 서면으로 알려 주고 이에 상응하는 인세를 지급하여 오던 중, 피고인들은 공모하여(다만 피고인 2, 3은 별지 범죄일람표의 순번 8 이하 부분에 한하여 공모),

2001. 7.경부터 2004. 1.경까지 사이에 서울 종로구 평동 (이하 생략)에 있는 (상호 생략)출판사의 사무실에서, 사실은 이 사건 만화의 실제 출판부수가 10,146,086부에 이르렀으므로, 위 출판부수에 의한 총정가의 7%에 해당하는 6,036,921,170원을 피해자에게 인세로 지급하여야 함에도 불구하고, 이 사건 만화의 출고량이 급격히 늘어나 피해자의 검인을 첩부하지 않기로 합의한 것을 이용하여 출판부수를 조작한 출고현황표를 작성하여 위 기간 동안 마치 약 360만부가 출판된 것처럼 속여서 이에 해당하는 인세 2,119,302,290원만을 지급하고 위 범죄일람표의 순번 2 내지 32 기재와 같이 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세와 실제로 지급한 총 인세와의 차액 합계 3,917,618,880원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다(피고인 1에 대하여는 전체 금액, 피고인 2, 3에 대하여는 위 범죄일람표의 순번 8 이하의 합계 3,113,290,740원).

1. 피고인들의 각 일부 법정진술 

1.  증인 공소외 1, 4, 5, 7의 각 법정진술 및 증인 공소외 3의 일부 법정진술

1.  피고인들 및 공소외 3에 대한 각 검찰 피의자신문조서의 각 일부 진술기재

1.  공소외 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술기재

1.  공소외 3, 피고인 2에 대한 각 검찰 진술조서의 각 일부 진술기재

1.  공소외 5, 8, 7, 9, 피고인 3 작성의 각 진술서(공판기록에 편철된 공소외 5 작성의 2005. 1. 21.자 진술서 제외)의 각 기재

1.  각 검찰 압수조서의 각 기재

1.  공판기록에 편철된 판결문 사본의 일부 기재

1.  출판계약서 사본(수사기록 45면), 예금거래내역명세 사본(수사기록 70면 내지 86면), 신문기사보도(수사기록 87면 내지 89면), (상호 생략)출판사 예금통장 사본(수사기록 247면 내지 258면), 만화로 보는 (명칭 생략) 신화 입고 장부 사본(수사기록 별책 4-1, 참고자료 1)의 각 기재

1.  자료설명서(수사기록 355면 내지 359면), 월별출고부수현황(수사기록 360면 내지 363면), 입고내역서(수사기록 364면 내지 367면)의 각 일부 기재

1. 범죄사실에 대한 해당법조 피고인들 : 각 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조

1.  작량감경 피고인 2, 3 : 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

1.  미결구금일수 산입 피고인들 : 각 형법 제57조

1.  집행유예 피고인들 : 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

1. 주장의 요지

가.  피고인 1 피고인 1은 이 사건 출판계약을 체결할 당시 직접 참여한 바 없고, 그 이행과정에 대해서도 잘 알지 못하였으므로, 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다.

나.  피고인 2 피고인 2는 이 사건 출판계약의 체결이나 인지의 첩부 생략 합의에 관여한 바 없고, 단지 2002. 5.경부터 상사의 지시를 받아 전임자가 해 오던 방식대로 인세의 지급에 관한 업무를 처리하였으며, 스스로 판단하거나 결정할 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로, 피고인 1, 3과 함께 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다.

다.  피고인 3 피고인 3은 2003. 1. 1.자로 (상호 생략)출판사에 입사하여, 2003. 5.경부터 회계관련 업무를 인계 받으면서 과거의 관행에 따라 인세 지급 업무를 처리하였을 뿐이고, 인세지급에 관한 업무의 결정 과정에 관여한 일이 없으므로, 이 사건 범행을 공모한 사실이 없다.

라.  피고인들

(1) 피고인들은 이 사건 출판계약 상의 인세지급에 관한 약정에 따라 우선 판매부수에 의한 총 인세의 1/3만을 지급한 후, 이 사건 만화가 완간되거나 이 사건 출판계약이 종료된 후 일정 시점에 이르러 피해자에게 지급하지 아니한 나머지 인세를 정산하여 줄 의도였을 뿐, 이를 지급하지 않고 편취할 의사는 없었다.

(2) 피고인들이 피해자에게 통보한 출고현황표는 이 사건 출판계약 상의 인세지급에 관한 약정에 따라 판매부수에 의한 총 인세의 1/3을 우선 지급하기 위한 자료로 보낸 것이고, 피해자도 이를 알고 있었던 이상, 피고인들이 피해자를 기망하거나, 피해자가 피고인들의 기망행위에 의하여 착오를 일으킨 사실도 없다.

(3) 피해자가 피고인들에 대하여 확정적으로 이 사건 만화에 관한 미지급 인세 지급채무를 면제하였다거나 미지급 인세 채권을 포기한 바 없어 사기죄의 요건인 피해자의 처분행위가 없으므로, 피고인들은 사기죄의 죄책을 질 수 없다.

(4) 이 사건 만화에 관한 미지급 인세는 이 사건 만화가 완간되거나 이 사건 출판계약의 계약기간이 종료된 일정 시점 이후에 비로소 그 정산 및 지급시기가 도래하는 것이어서, 아직 피해자에게 재산상 손해가 발생하지 아니하였다고 할 것이므로, 피고인들은 사기죄의 죄책을 질 수 없다.

2.  판단 

가.  피고인들이 공모한 사실이 없다는 주장에 대한 판단

(1) 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지고, 이와 같은 공모에 대하여는 직접증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의하여 이를 인정할 수 있다( 대법원 2004. 4. 27. 선고 2004도482 판결, 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조).

(2) 피고인 1에 관한 판단 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 1은 (상호 생략)출판사의 실질적 운영자로서 이 사건 출판계약 후 이 사건 만화에 대한 인세를 총 출판부수에 따라 그 정가의 7%로 약정한 사실을 알고 있었으며, 위 피고인은 (상호 생략)출판사와 이 사건 만화를 인쇄한 백산인쇄소 및 이 사건 만화의 출판에 필요한 종이를 공급한 남승지업사의 사주로서, 이 사건 만화의 입고 및 출고현황 등 이 사건 만화의 출판과 관련한 업무현황에 관하여 “일일보고서”등을 통하여 거의 매일 보고 받고 확인하였으므로, 이 사건 만화가 출판됨에 따라 지급하여야 할 인세의 액수에 대하여도 쉽게 파악할 수 있었던 점, ② 그럼에도 불구하고 피고인 1은 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세의 액수보다 적은 금액만을 인세로 지급하는 것으로 기재되어 있는 (상호 생략)출판사의 일일자금보고서, 대체전표, 받을 어음 명세서 등의 회계 관련 서류를 직접 확인하고, 서명, 결재하는 등 인세 지급 업무에 관하여 최종적, 실질적으로 결재한 점, ③ (상호 생략)출판사는 2000. 11.경부터 2001. 9.경까지는 피고인 1 명의로 된 은행 계좌를 통하여 피해자에게 인세를 지급하였고, 피고인 1은 (상호 생략)출판사의 공소외 10 고문, 공소외 3 전무, 공소외 7 편집장과 함께 매주 주재하는 회의석상에서 ‘어떻게 작가에게 인세를 다 지급하면서 회사를 운영할 수 있느냐’라는 취지의 이야기를 하기도 한 점, ④ 피고인 1은 이 사건 만화를 출판한 후 인세의 지급 업무를 공소외 3 전무에게 담당하도록 지시하였다가, 이 사건 만화의 판매 부수가 증가하자, 인세 지급과 관련한 업무를 자신이 신임하던 피고인 2, 3 등에게 처리하도록 지시하면서, 피고인 2에게는 비자금을 조성하기 위하여 매출 실적을 누락시키라고 지시하기도 한 점, ⑤ 피고인 1은 2003. 8.경 이 사건 만화에 대한 인세를 축소 지급하고 있다는 것이 문제되자, 그 대책을 논의하면서 종전에 비하여 지급되는 인세의 비율을 갑자기 높이는 대신 차츰 차츰 그 비율을 높임으로써 자신들이 인세를 축소 지급하였던 사실을 피해자가 알지 못하도록 하라고 담당자들에게 지시하고, 2003. 후반기에 이르러서는 담당자들의 반대에도 불구하고, 이 사건 만화의 인세 지급과 관련한 각종 회계자료를 폐기하도록 지시하거나 (상호 생략)출판사의 편집장의 컴퓨터 본체에 구멍을 뚫어서 위와 관련된 자료를 완전히 폐기하기도 한 점 등에 비추어 보면, 피고인 1은 (상호 생략)출판사의 실질적 운영자로서 담당자들로부터 이 사건 만화에 대한 인세의 축소 지급에 관하여 보고 받고, 확인, 결재, 지시하는 등의 방법으로 위 인세 지급 업무에 깊숙이 관여하며 이 사건 범행을 공모한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 비록 피고인 1이 그 범행의 구체적이고 세세한 수단, 방법을 몰랐다고 하더라도 허위의 출고현황표를 이용한 이 사건 범행에 대하여 책임을 면할 수 없다 할 것이므로, 피고인 1 및 그 변호인의 이 부분에 관한 주장은 받아들이지 아니한다.

(2) 피고인 2에 관한 판단 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 2는 피고인 1의 신임을 받아 2002. 1.경부터 (상호 생략)출판사에서 관리 총괄직으로 정식 근무하게 되어 그 무렵부터 (상호 생략)출판사의 자금, 회계분야 등 경리업무를 담당하면서, 이 사건 만화의 인세의 지급 등에 관한 회계 서류를 작성한 후, 피고인 3, 1로부터 위 서류에 대한 결재를 받은 점, ② 이 사건 만화에 대한 매출이 (상호 생략)출판사에서 출판하는 전체 만화의 95% 정도의 비중을 차지하고 있었으므로, 피고인 2로서도 피해자에게 지급하여야 할 인세의 액수를 쉽게 산출할 수 있었을 것으로 보이는 점, ③ 피고인 2는 (상호 생략)출판사에 입사한 당시부터 피고인 1의 지시에 따라 매출실적을 누락시켜 비자금을 조성하는 업무를 수행하기도 한 점, ④ 더 나아가 피고인 2는 2002. 5.경부터는 공소외 3 전무의 결재를 받아 이 사건 만화의 실제 출판부수의 약 1/3에 해당하는 부수를 출고부수로 기재한 ‘출고현황표’를 작성하여 피해자에게 보내 주는 업무까지 직접 처리한 점, ⑤ 그 후 피고인 2는 2002. 말경 피해자측에게 그 해에 지급하여야 할 인세는 모두 지급하였다고 확인하여 주기도 한 점 등, 피고인 2가 (상호 생략)출판사에 입사한 이래 차지한 지위와 역할, 업무 내용, 피고인 1과의 관계 및 행위내용 등에 비추어 보면, 비록 피고인 2가 이 사건 출판계약 체결에 관여한 바 없다거나 2002. 5.경에야 출고현황표를 피해자에게 보내 주는 업무를 맡았다 하더라도, 피고인 2와 피고인 1, 3 사이에는 2002. 1.경부터 이 사건 범행에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합이 있었다고 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 피고인 2는 2002. 1.부터는 이 사건 범행에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다고 할 것이므로, 피고인 2 및 그 변호인의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

(3) 피고인 3에 관한 판단 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인 3은 2002. 1.경부터 (상호 생략)출판사의 정식 직원이 아님에도 불구하고, 피고인 1의 부탁에 따라 (상호 생략)출판사의 관리과 총괄로서 전반적인 관리업무에 관여하면서 관리과에서 작성한 일일자금보고서, 대체전표, 받을 어음 명세서 등 회계관련 서류에 대하여 확인한 후 일일이 날인하여 감사하였고, (상호 생략)출판사의 사전지출품의서에 대하여 결재하여 피고인 1에게 보고하는 등, 피고인 2의 상급자로서 피고인 2의 업무에 대하여 사후 결재하는 업무를 처리하여 온 점, ② 인세의 지급 업무도 공소외 3 전무가 사전 결재를 하여 관리과에서 피해자에게 인세를 송금하면, 피고인 3이 이에 대하여 사후에 피고인 1에게 보고하는 방식으로 이루어진 점, ③ 피고인 3이 감사하고, 결재, 보고한 회계관련 서류에는 이 사건 만화에 대한 출고수량 및 실제로 지급되는 인세의 지급액이 기재되어 있어, 피고인 3으로서는 이 사건 만화의 출판부수에 비하여 지급되는 인세가 훨씬 적다는 것을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 점, ④ 피고인 3은 2003. 8.경 이 사건 만화의 인세를 축소 지급하고 있다는 것이 문제되자, 피고인 1의 지시에 따라 종전에 비하여 지급하는 인세의 비율을 갑자기 높이는 대신 차츰 차츰 그 지급 비율을 높임으로써 자신들이 인세를 축소 지급하였던 사실을 피해자가 알지 못하도록 처리하기도 한 점 등, 피고인 3의 (상호 생략)출판사에서 차지한 지위와 역할, 피고인 1과의 관계 및 행위내용 등에 비추어 보면, 피고인 3은 (상호 생략)출판사에 정식으로 입사하기 전인 2002. 1.경부터 피고인 1, 2와 사이에 피해자에 대한 이 사건 범행을 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인 3 및 그 변호인의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

나.  피고인들에게 인세를 편취할 의사가 없었다는 주장에 대한 판단

(1) 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 아니하는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97도2630 판결 등 참조).

(2) 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 만화에 대한 출판계약서 제8조에서는, 이 사건 만화를 출판할 때마다 출판부수에 의한 총정가의 7%를 인세의 총액으로 하되, 출판 후 1개월 이내에 총액의 1/3을 지급하고, 잔액은 상호 협의에 좇아 지급하는 것으로 규정(이하 ‘인세지급규정’이라고 한다)하고 있으나, 이 사건 만화가 출판된 이후 그 판매부수가 계속적으로 증가함에 따라 (상호 생략)출판사로서는 대금 수금이나 재고 및 반품 등의 문제가 발생하지 않았고, 이에 따라 (상호 생략)출판사는 2000. 11.경부터 2001. 7.경까지는 인세 총액의 1/3만을 우선 지급한다는 인세지급규정의 내용과 달리, 실제 출판부수를 통보하여 이에 따라 피해자가 보내 준 인지를 첩부하고, 그 인지수에 상응하는 인세의 총액을 지급하여 왔던 점, ② 그 후 인지를 붙이는 작업을 수행하기 곤란할 정도로 이 사건 만화의 판매, 출고, 출판 부수가 급격히 늘어나자, 피해자와 (상호 생략)출판사는 2001. 7. 11.경 인지의 첩부를 생략하기로 합의하기에 이르렀고, 위 합의 당시 (상호 생략)출판사는 피해자에게 1주에 1회씩 이 사건 만화의 출판부수를 알려주고 그에 해당하는 인세를 지급하기로 약정한 점, ③ 그런데 인지의 첩부를 생략함에 따라 피해자가 이 사건 만화의 정확한 출판부수를 알 수 없게 되자, 피고인들은 (상호 생략)출판사의 공소외 5 편집장이 제안한 ‘인쇄 발주서’를 보내주는 방식으로 피해자에게 실제 출판부수를 알려주는 대신, 실제 출고부수의 1/3 정도에 해당하는 부수만을 기재한 ‘출고현황표’를 피해자에게 보내주면서, 위 출고현황표에 기재된 부수에 해당하는 인세만을 지급한 점, ④ (상호 생략)출판사의 공소외 5 편집장이 2001. 8. 이후 자신이 작성한 입고장부를 바탕으로 피해자에게 출판부수보다 적은 인세가 지급되는 것에 대하여 문제를 제기하였음에도, 공소외 3 전무는 오히려 위 입고장부를 찢어 버리고, 피고인 2 등은 각 연도 말에 피해자에게 그 해에 지급해야 할 인세는 모두 지급하였다고 알려 준 점, ⑤ 이에 따라 피해자로서는 (상호 생략)출판사가 보내 주는 출고현황표에 기재된 부수만큼 이 사건 만화가 출판되고, 그 출판된 부수에 해당하는 인세도 전부 지급받은 것으로 생각하게 된 점, ⑥ 피고인들이 향후 피해자에게 인세 잔액을 지급하기 위하여 적립하였다고 주장하는 정기예금 30억원도, 피고인들이 이를 이 사건 만화의 출판초기부터 매월 적립하여 둔 것이 아니며, 이를 이 사건 범행에 대한 고소 제기 전에 피해자에게 통보한 바도 없을 뿐만 아니라, 오히려 피고인들은 피해자에게는 대략 실제 판매 부수의 40% 정도만을 통보하고, 세무신고는 총 매출의 70%만을 신고하는 방법으로, 그 매출 수익금 중 일부를 비자금으로 조성하였다가 이 사건 범행이 문제되자 이에 관하여 소급하여 세무관서에 수정 신고한 점 등, 이 사건 출판계약의 내용과 그 이행 과정, 인지 첩부 생략의 경위와 그 이후의 인세지급 방식, 피해자에게 통보한 출고현황표의 내용, 인세지급과 관련한 피고인들의 행적 등에 비추어 보면, 피고인들에게는 실제 출판부수에 따른 인세를 지급하는 대신, 허위의 출고현황표를 작성하는 방법으로 실제 출판부수의 약 1/3에 해당하는 인세만을 지급하고 그 차액을 지급하지 않음으로써 동액 상당의 재산상 이익을 얻고자 하는 편취의 범의가 있었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

다.  피고인들의 기망행위나, 이에 의한 피해자의 착오가 없었다는 주장에 대한 판단

(1) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

(2) 피고인들이 허위의 출고현황표를 피해자에게 보냄으로써 피해자를 기망하고, 피해자가 이에 의하여 착오에 빠졌다는 사실에 부합하는 증인 공소외 1, 4, 5의 수사기관 및 이 법정에서의 각 진술은 그 내용이 구체적이고 일관성이 있으며(증인 공소외 5는 피고인들의 인세 축소 지급에 대한 자신의 의견에 관하여는 다소 그 진술을 번복하고 있기는 하나, 이는 공소외 5가 검찰 제1회 진술시에는 (상호 생략)출판사의 공소외 10 고문, 공소외 3 전무와 함께 조사를 받게 되자 심리적으로 경직된 상태에서 피고인들의 인세 축소 지급에 대한 자신의 의견을 정확하게 진술하지 못하였기 때문인 것으로 보인다), 특히 증인 공소외 5의 경우 피고인들의 이 사건 범행에 관하여 진술하게 된 동기와 과정 가운데 그 진술의 진실성을 의심하게 할 만한 정황이 전혀 엿보이지 아니한다. 이와 더불어 앞에서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 만화에 대하여 인지를 첩부한 기간 동안에도 인세 총액의 1/3만을 우선 지급한다는 인세지급규정의 내용과 달리 이 사건 만화에 첩부한 인지의 개수에 해당하는 인세의 총액을 지급받았던 피해자가, 이 사건 만화의 판매부수가 늘어나 인지의 첩부를 생략하게 된 상황에서 종전보다 훨씬 불리한 내용인 출고부수의 1/3만 통보해 주고 그 부수에 해당하는 인세만을 지급하겠다는 제안에 동의할만한 합리적 이유는 없어 보이는 점, ② (상호 생략)출판사의 공소외 5 편집장이 2001. 8. 이후 자신의 입고장부를 근거로 인세의 축소 지급에 관하여 문제를 제기하자, (상호 생략)출판사의 공소외 3 전무가 공소외 5 편집장이 작성한 입고장부를 찢어버린 점, ③ 그 후 피고인 1의 지시에 의하여 2002. 5.부터 위 출고현황표 송부 작업은 공소외 5 편집장 대신 피고인 1이 신임하던 피고인 2가 담당하게 되었고, 당시 피고인 2도 인세를 1/3만 지급하는 것은 문제가 있다고 생각하였던 점, ④ 피해자는 인지를 첩부하지 않기로 합의함에 따라 이 사건 만화의 출판부수 및 인세를 정확히 산정할 수 없게 된 상황에서 피고인들이 보내 준 출고현황표에 기재된 부수만큼 이 사건 만화가 출판된 것으로 알고, 피고인들이 보내 준 인세만이 자신이 받아야 할 인세의 총액의 의미로 수령하였으며, 인세의 지급과 관련하여 피고인들에 대하여 아무런 문제 제기도 하지 않은 점, ⑤ 2003. 5.경 이 사건 만화가 1,000만부 이상 판매되었다는 동아일보의 기사가 나왔을 때에도, 피고인들을 비롯한 (상호 생략)출판사의 임원들은 피해자가 실제 출판부수를 문의해 올 것에 대비하여 그 대책을 논의한 반면, 피해자는 위 기사의 내용에 관하여도 과대 광고라고 생각하고 인세의 지급에 관하여는 피고인들에게 문제를 제기하지 아니한 점, ⑥ 그 후 피고인들은 출판부수에 대한 의혹이 제기되자, 인세의 지급 비율을 높이거나 이 사건 만화의 출판부수에 대한 자료를 폐기하기도 한 점 등, 이 사건 만화에 대한 인지 첩부 생략의 경위와 그 이후의 인세지급 방식, 피해자에게 통보한 문서의 제목 및 그 기재내용, 업무담당자들의 인세지급방식에 대한 인식과 문제 제기, 이 사건 만화의 출판부수와 관련한 피고인들의 행적 등을 종합하여 보면, 피고인들이 피해자에게 보낸 위 허위의 출고현황표는 피해자에게 실제 출판부수를 속이기 위하여 보낸 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 이러한 점에 비추어 보면 피고인들이 이와 같이 허위로 작성한 출고현황표를 이용하여 피해자를 기망하고, 피해자는 위 출고현황표에 기재된 부수가 실제 출판부수에 해당한다는 착오에 빠지게 되었다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

라.  피해자의 처분행위가 없어 사기죄가 성립하지 않는다는 주장에 대한 판단

(1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 그 처분행위를 유발하여 재물, 재산상의 이득을 얻음으로써 성립하는 것이므로, 여기서 처분행위라고 함은 재산적 처분행위를 의미하고, 그것은 주관적으로 피기망자가 처분의사 즉 처분결과를 인식하고 객관적으로는 이러한 의사에 지배된 행위가 있을 것을 요한다고 할 것이나( 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결 등 참조), 한편 재산상의 이익에 대한 사기죄에 있어서 처분행위란 이익을 취득하게 하는 일체의 행위를 말하는 바, 계약의 체결, 노무의 제공, 채무 면제의 의사표시와 같은 행위는 물론 청구권을 행사하지 않는 부작위도 이에 해당한다 할 것이므로, 기망행위에 의하여 피기망자가 착오에 빠진 결과 일시 채무의 이행을 독촉 내지 청구하지 않은 것에 그친 것이 아니라, 청구권이 있다는 사실 자체를 알지 못하여 이를 행사하지 아니한 경우도 처분행위라고 할 수 있다 할 것이다.

(2) 이 사건의 경우 앞에서 든 증거들에 의하면, ① 피해자는 (상호 생략)출판사와 사이에 출판부수에 의한 총 정가의 7%를 인세 총액으로 약정하여 (상호 생략)출판사에 출판권을 설정하는 이 사건 출판계약을 체결하고, 그에 따라 이 사건 만화의 원고를 저작하여 이를 (상호 생략)출판사들에게 출판하도록 하였으나, 출고량이 급격히 늘어나 인지를 붙이는 작업을 수행하기 곤란하다는 (상호 생략)출판사의 부탁에 따라 인지의 첩부를 생략하도록 합의한 사실, ② 피해자는 인지를 첩부하지 않기로 합의함에 따라 이 사건 만화의 출판부수 및 그에 대한 인세를 정확히 산정할 수 없게 된 상황에서 피고인들이 출고부수를 조작하여 기재하여 보내 준 출고현황표에 기재된 부수만큼 이 사건 만화가 출판된 것으로 기망당하여, 피고인들이 보내 준 인세가 자신이 실제 출판부수에 따라 지급받아야 할 인세의 총액에 해당한다는 착오에 빠져 피고인들이 보내 준 인세만을 자신이 받아야 할 인세의 전부로 알고 수령하면서, 인세의 지급과 관련하여 피고인들에 대하여 아무런 문제 제기도 하지 아니한 채 3년여 동안 계속적으로 이 사건 만화의 원고를 저작하여 피고인들로 하여금 이 사건 만화를 출판하도록 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피해자가 비록 인세지급청구권에 대하여 명시적으로 포기하거나 피고인들에게 그 채무를 면제하여 주지 아니하였다고 하더라도, 피해자는 피고인들의 위와 같은 기망행위에 의하여 그 청구권의 존재 자체를 알지 못하는 착오에 빠져 이를 행사하지 못하는 상태에 이르렀는바, 이는 부작위에 의한 처분행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

마.  정산시기가 도래하지 않아 아직 피해자에게 재산상의 손해가 없다는 주장에 대한 판단

(1) 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서, 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요하지 아니한다고 할 것이다( 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등 참조).

(2) 앞에서 본 바와 같이 피고인들이 이 사건 만화의 실제 출판부수를 기망하여, 피해자로 하여금 피고인들이 지급한 인세를 피해자가 받아야 할 총 인세의 의미로 수령하게 하고, 피고인들에게 나머지 차액에 대한 인세를 청구하지 못하게 함으로써 피고인들이 그 차액을 지급하지 않게 된 이상, 피고인들은 위 차액에 상당하는 재산상 이익을 취득하여 사기죄는 이미 기수에 이르렀다고 할 것이므로, 피고인들 및 그 변호인들의 이 부분에 관한 주장도 받아들이지 아니한다.

1. 이 부분 공소사실의 요지(피고인 1에 대하여) 피고인 1은 2000. 11.경부터 2001. 6.경까지 사이에 서울 종로구 (상세지번 생략) 소재 (상호 생략)출판사의 사무실에서, 이 사건 만화의 실제 출판부수가 별지 범죄일람표의 순번 1 기재와 같이 760,000부에 이르렀으므로, 위 출판부수에 의한 총정가의 7%에 해당하는 452,200,000원을 피해자에게 인세로 지급하여야 함에도 불구하고, 피해자의 검인이 첩부되지 않은 이 사건 만화를 유통시키는 방법으로 인세 112,410,000원만을 지급함으로써, 실제 출판부수에 따라 지급하여야 할 인세와 실제로 지급한 총 인세와의 차액 339,790,000원을 지급하지 아니하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

2.  판단

가. 위 공소사실에 부합하는 증거들 중, 인세편취내역(출판내역 및 편취금액, 수사기록 1986쪽 내지 2030쪽), 공판기록에 편철된 각 추송서(인지미첩부 서적 입수현황)는 피고인 1이 증거로 함에 동의한 바 없고, 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하므로, 모두 증거능력이 없다.

나. 한편, 만화로 보는 (명칭 생략) 신화 입고장부 사본(수사기록 별책 4-1권)의 기재, 입고내역서(수사기록 364쪽 내지 367쪽)의 일부 기재, 책자(만화로 보는 (명칭 생략) 신화) 2권(증제11호), 책자(만화로 보는 (명칭 생략) 신화) 65권(증제12호), 책자(만화로 보는 (명칭 생략) 신화) 58권(증제13호)의 각 기재 및 현존에 의하면, ① 2000. 11.경부터 2001. 6.까지의 기간 동안 이 사건 만화가 38쇄 정도 인쇄되었고, 그 중 적어도 226,005권이 (상호 생략)출판사에 실제로 입고된 사실, ② 그런데 인지 생략 합의 이전의 날짜에 출판된 것으로 기재된 이 사건 만화 100여권이 인지가 첩부되지 아니한 채 유통된 사실, ③ 또한, 판매가격이나 작품내용으로 보아 실제로 제1판 1쇄로 발행되지 아니한 것으로 보이는 이 사건 만화들의 일부가 마치 제1판 1쇄인 것처럼 출판된 사실은 인정된다. 그러나, 증인 최병호의 일부 법정진술에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 인지 첩부를 생략하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 인쇄되어 출판사 창고에 보관 중이었거나, 위 합의 이전에 인쇄소에 인쇄주문을 하여 인쇄되었던 이 사건 만화들 중 일부가, 위 합의가 이루어짐에 따라 인지를 붙이지 않은 채 시중에 유통되었을 가능성이 있는 점, ② 통상 작가에게 무상으로 증여하는 증정본에는 인지를 붙이지 아니하는 점{검사가 제출한 책자(만화로 보는 (명칭 생략) 신화) 2권(증제11호) 중 인지를 붙이지 아니한 책의 뒷면에는 실제로 ‘ 공소외 11에게 드립니다, 공소외 1’이라고 기재되어 있다}, ③ 당시 제작 업무를 담당하던 실무자들의 업무 소홀로 인하여 쇄의 변경이 제대로 이루어지지 아니함으로써 실제로 제1판 1쇄가 아닌 이 사건 만화들이 계속하여 제1판 1쇄로 출판되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 앞에서 본 바와 같은 사정만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다. 따라서 피고인 1에 관한 이 부분 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없는 때에는 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

이 사건 범행은, 피고인들이 공모하여, 피해자에게 실제 출판부수의 대략 1/3 정도에 불과한 부수만을 기재한 출고현황표를 보내 주는 방법으로 실제 출판부수를 기망하여, 위 출고현황표에 기재한 부수에 해당하는 인세만을 피해자에게 지급하고 나머지 부수에 해당하는 인세를 지급하지 않음으로써, 약 39억원 상당의 재산상 이익을 취득한 것으로서(다만, 피고인 2, 3은 약 31억원 부분에만 가담하였다), 그 죄질 및 범정이 매우 중하고, 피해자와 사이에 합의가 이루어지지도 아니하였으며, 특히 피고인 1은 (상호 생략)출판사의 실질적 운영자인 동시에 대주주로서 이 사건 범행으로 인한 이익을 실질적으로 취득하였으면서도, 자신의 죄책을 다른 직원들에게 전가하거나, 관련 자료를 폐기하는 등의 방법으로 이 사건 범행을 은폐하려는 태도를 보이고 있으므로, 피고인들에 대하여는 이에 상응하는 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 2는 초범이고, 피고인 3은 벌금형 이외의 전과가 없으며, 피고인 1은 실형 전과가 없는 점, 피해자를 위하여 37억원이 공탁된 점, 특히 피고인 2, 3은 이 사건 범행에 주도적으로 가담하지는 아니하였고, 월급 이외에 이 사건 범행으로 인하여 취득한 별다른 이익은 없어 보이며, 피해자가 위 피고인들의 처벌을 바라지는 아니하는 점, 기타 피고인들의 나이, 학력, 경력, 가정환경 등 제반 정상을 참작하여 피고인들에 대한 형을 정하되, 이번에 한하여 그 형의 집행을 각 유예하기로 한다. [별지 범죄일람표 생략