서울고등법원 2010. 9. 3. 선고 2009나118732 판결

1.  원고와 피고 1의 항소를 모두 기각한다.

2.  원고와 피고 1 사이의 항소비용은 각자 부담하고, 원고와 피고 2 사이의 항소비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

가.  주위적 청구취지 : 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, ⑴ 피고 1은 수원지방법원 용인등기소 2006. 6. 29. 접수 제130677호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를, ⑵ 피고 2는 1972. 5. 1. 기부채납을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

나.  예비적 청구취지 : 피고 1은 별지 목록 기재 각 부동산에 대하여 배타적 사용·수익권이 존재하지 아니함을 확인한다.

2.  항소취지 

가.  원고

제1심 판결을 취소한다. 주위적 청구취지와 같다.

나.  피고 1

제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소한다. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 중 제3면 마지막 줄의 ‘이 법원’을 ‘수원지방법원’으로 고치고, 제6면 ⑵항 2째 줄의 ‘갑 제10호증’ 다음에 ‘갑 제21 내지 24호증’을 추가하며, 제8면의 ⑶항 다음에 아래와 같이 피고 1의 당심에서의 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

≪추가판단 부분≫

⑷ 한편, 피고 1은 이 사건 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하여야 한다는 부담의 범위 내에서만 피고 2의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 포기 내지 제한을 수인한 것이지 이 사건 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 전면적으로 포기하였다고 볼 수는 없다고 주장하나, 앞서 인정한 법리에 비추어 보면 위의 ‘배타적인 사용·수익권의 포기’는 토지소유자가 당해 토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공한 이상 소유권에 기하여 일반공중의 통행을 방해하여서는 안된다는 의미이지 제3자가 그 토지를 통행 이외의 다른 용도로 불법점유·사용하는 것까지 수인하여야 한다는 의미는 아니므로, 결국 위 ‘배타적인 사용·수익권 포기’는 ‘토지를 일반공중의 통행에 무상으로 제공하는 것’과 동일한 의미라고 할 것이어서, 이들의 해석 및 적용범위가 상이함을 전제로 하는 피고 1의 위 주장은 이유 없다(또한 피고 1은, 원고의 예비적 청구는 소유권의 핵심적 권능인 독점적·배타적인 사용·수익권을 대세적·영구적으로 포기하게 하는 것으로서 물권법정주의에 반한다고 주장하나, 피고 1이 이 사건 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다고 한 앞서의 판단은 피고들이 위 독점적·배타적인 사용수익권을 채권적으로 포기한 것으로 볼 수 있음을 전제로 한 것이므로, 피고 1의 위 주장 역시 이유 없다).

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고와 피고 1의 항소는 모두 이유 없어 이를 전부 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]