서울고등법원 1991. 11. 13. 선고 90재나172 판결

원고

승계참가인 1 외 1인(소송대리인 변호사 이명섭)

피고(소송대리인 변호사 정만조)

서울고등법원 1989. 7. 28. 선고 88나40919(본소) 판결

1.  피고(재심원고)의 재심청구를 기각한다.

2.  승계참가인들의 참가신청을 각하한다.

3.  재심소송비용중 승계참가로 인하여 생긴 비용은 승계참가인들의, 그 나머지는 피고(재심원고)의 각 부담으로 한다.

재심대상판결중 원고(재심피고, 이하 원고라고만 한다)에 대한 부분을 취소한다. 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 라는 판결

1. 먼저 재심사유에 관하여 판단한다.

피고는 이 사건 재심사유로 다음과 같이 주장한다. 원고는 승계참가인들과 함께 피고로부터 별지목록기재의 부동산을 매수하였으나 그 계약을 이행을 둘러싸고 분쟁이 발생하자 공동매수인으로서의 지위를 포기하였는데도, 승계참가인들은 임의로 원고도 공동원고의 1인으로 하여 피고를 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기한 다음 소외 이명섭변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하여 동인이 위 제1심 및 그 항소심절차에서 원고를 대리하여 소송을 수행하였는 바, 따라서 원고로부터 적법한 대리권을 수여받지 못한 위 대리인에 의하여 수행된 위 항소심절차에서 선고된 이 사건 재심대상판결에는 민사소송법 제422조제1항제3호 소정의 재심사유가 있다는 것이다.

그러므로 과연 위 재심대상판결에 원고대리인으로 선임된 위 이명섭변호사에게 위 소송행위를 함에 필요한 수권의 흠결이 있는가의 점에 관하여 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑제9,10,11호증(각 판결), 병제1호증의 4(매매계약서), 병제8호증의 7(진술조서, 을제12호증과 같다), 8(각서), 병제1호증의 5(인증서말미)의 기재에 의하여 그 진정성립이 인정되는 같은 호증의 3(사실확인서), 병제4호증의 2(인증서말미)의 기재에 의하여 그 진정성립이 인정되는 같은호증의 1(사실확인서)의 각 기재와 재심증인 소외 1의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고 및 승계참가인들 3인은 1984. 12. 22. 피고로부터 별지목록기재의 부동산을 대금 424,650,000원에 매수하였으나 그 계약의 이행을 둘러싸고 분쟁이 발생하자 위 계약체결 과정에서 그 몫의 계약금마저 승계참가인 이인재가 대납하였기 때문에 위 계약의 이행여부에 직접적인 이해관계를 가지지 아니하였던 원고는 승계참가인들에게 공동매수인으로서의 지위를 포기하겠다는 취지의 의사표시를 한 사실, 그 뒤 승계참가인들은 피고의 채무불이행으로 위 계약이 해제되었음을 전제로 원고도 공동원고로 하여 피고 및 그 남편인 소외 2를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하여 제1심에서는 승소하였으나 그 항소심에서는 피고측의 채무불이행사실이 없어 위 계약이 유효하게 존속하고 있음을 이유로 원고등 패소 판결이 선고되었고 이에 대하여 원고등이 상고하였으나 그 상고가 기각되었는데, 위 소송과정에서 원고는 적극적으로 관여하지는 아니하였으나 승계참가인들이 원고도 위 소송의 공동원고의 1인으로 하고 원고의 소송대리인으로 소외 이명섭변호사를 선임하는 것에 대하여 이의를 제기하지 아니한 채 묵시적으로 동의 또는 추인한 사실, 위와같이 손해배상청구의 손에서 패소한 승계참가인들은 다시 위 계약이 유효함을 전제로 하여 피고를 상대로 서울민사지방법원 87가합 5899호로 소유권이전등기청구의 소를 제기함에 있어 앞서 제기한 바 있던 손해배상청구의 소와 마찬가지로 그 소장에 위 계약상의 공동매수인중의 1인인 원고도 공동원고중의 1인으로 기재하였고 아울러 위 이명섭변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하였는데, 그 뒤 위 소유권이전등기청구의 소는 제1심에서 승소하였고 피고가 서울고등법원 88나 40919호로 항소를 제기하여 승계참가인들은 역시 위 같은 변호사를 원고의 소송대리인으로 선임하여 소송을 수행한 결과 1989. 7. 28. 항소기각판결인 이 사건 재심대상판결이 선고 되었는 바, 위 제1심 및 항소심 소송이 진행되던 동안에 원고는 동인도 공동원고의 1인으로된 위 소송이 진행중임을 알고서 자신을 위 소송의 공동원고에서 빼달라고 요구하였다가 승계참가인들부터 계약서상 원고도 공동매수인증의 1인으로 되어있어 형식상 원고도 위 소송의 공동원고로 되어야 하니 양해해 달라는 요청을 받고는 별다른 이의를 하지 않다가 위 항소심판결이 선고되던 날 승계참가인들로부터 앞으로는 더 이상 원고를 위 계약에 관련한 피고와의 분쟁에 끌어들이지 아니하겠다는 다짐을 받고 승계참가인들에게 같은날 선고된 위 항소심판결에 따라 원고 및 승계참가인들이 취득하게될 별지목록기재 부동산에 관한 권리에 대하여 원고는 아무런 이해관계가 없다는 취지의 사실확인서(병제1호증의 3)를 작성해 준 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는듯한 을제13호증(진술조서)의 일부기재는 믿지 아니하여 을제10호증의 1,2(편지봉투 및 내용)의 각 기재만으로는 위 인정사실을 뒤집기에는 부족하다 할 것이고 달리 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면 원고는 위 제1심 및 항소심 소송이 진행되던 중 승계참가인들이 원고명의로 위 소유권이전등기청구의소를 제기한 것과 그 소송절차에서 위 변호사를 원고의 소송대리인으로 선임한 것에 대해 묵시적으로 추인하였다고 볼 것이고 그렇지 않다고 하더라도 적어도 위 항소심판결 선고일에 승계참가인들에게 사실확인서를 작성해 줄 때 승계참가인들의 위 각 무권대리행위를 추인하였다고 볼 것이므로(병제4호증의 1기재 참조)위 소송대리인이 위 제1심 및 항소심에서 원고를 대리하여 수행한 소송행위는 소급하여 원고의 수권에 기한 행위로 된다 할 것이고, 따라서 위 소송대리인의 수권에 흠결이 있다는 피고의 주장은 그 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피고의 이 사건 재심청구는 재심사유가 없는 경우에 해당하여 기각을 면치 못한다 할 것이다.

2.  승계참가인들의 참가신청에 관한 판단

승계참가인들은 동인들이 위 소유권이전등기청구의 소송이 진행되던 중에 원고로부터 별지목록기재 부동산에 관한 위 매매계약서상의 매수인으로서의 권리중 3분의 1 원고지분을 양도받았으므로 승계참가신청취지와 같이 원,피고 쌍방을 상대로 소송에 참가하기 위해서 이 사건 참가신청에 이르게 되었다는 것이다.

그러므로 보건대, 재심소송절차에 있어서도 승계참가가 허용되기는 하나 이는 재심사유가 인정되어 재심대상판결이 취소되고 본안심리가 재개되어 계속중임을 전제로 한다 할 것인데, 이 사건에 있어 앞서 본 바와같이 피고주장의 재심사유가 인정되지 아니하여 재심대상판결이 취소되지 아니한 이상 승계참가인들의 참가신청 또한 부적법하게 되어 각하를 면치 못한다 할 것이다.

3.  결론

따라서 피고의 재심청구는 기각하고 승계참가인들의 참가신청은 각하하며, 재심소송비용은 각 패소자인 승계참가인들 및 피고의 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.