대전고등법원 2006. 6. 28. 선고 2005나8475 판결

1.  제1심 판결을 취소한다.

2.  원고의 청구를 기각한다.

3.  소송 총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게 대전 동구 (상세지번 생략) 대 692.9㎡에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 2001. 6. 11. 접수 제39614호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2.  항소취지

주문과 같다.

(다툼 없음)

2001. 6. 11. 원고 소유의 대전 동구 (상세지번 생략) 대 692.9㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 소외인을 근저당권자로 한 대전지방법원 남대전등기소 접수 제39614호 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐졌다가, 2004. 3. 23. 같은 등기소 접수 제16121호로 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다.

과 이에 대한 판단 

가.  원고는 소외인을 근저당권자로 한 이 사건 근저당권설정등기는 원인 없이 마쳐져 무효인 등기이므로, 이에 근거하여 부기등기를 마친 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 합의하여 마친 유효한 등기라고 주장한다.

나.  인정사실

(1) 원고는 2001. 3. 21. 피고와 아래와 같은 내용의 매매계약을 체결하였다.

① 원고 소유의 이 사건 토지와 이 사건 토지 위의 알.씨조 평슬래브지붕 6층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 피고가 매수한다.

② 이 사건 건물은 주식회사 동진기건 소유로서 당시 경매절차가 진행 중이었는데, 피고가 직접 낙찰을 받는 방법으로 취득하되 원고가 적극 협조하기로 하였다(원고가 위 회사를 상대로 건물철거 등의 소송을 제기하여 승소한 상태로 그에 따른 권리도 피고에게 모두 양도하기로 하였다).

③ 매매대금은 14억 5,000만 원으로 정하되 계약금 2억 5,000만 원, 중도금 4억 원, 잔금 8억 원으로 나누어 지급한다.

(2) 피고는 그 동안 원고에게 2001. 3. 22. 계약금 2억 5,000만 원을, 2001. 4. 26. 중도금 4억 원을 각 지급하였다.

(3) 원, 피고는 그 후 이 사건 건물에 대한 경매절차가 지연되자 2001. 5. 8. ① 원고가 피고에게 2001. 5. 17.부터 이 사건 건물의 경락일까지 연 8%의 이자를 지급하고, ② 2002. 5. 16.까지 계약이행을 완료하지 아니할 경우 이 사건 매매계약을 해제하고 원고가 받은 원금을 피고에게 반환하며, ③ 위 이자 및 원금 반환을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 피고를 근저당권자로 하는 1순위 근저당권설정등기를 마치기로 약정하였다.

(4) 그 후 원고가 근저당권설정등기의 이행을 지체하던 중 2001. 6.경 원고와 피고 사이에 이 사건 건물의 소유자와의 관계상 일단 근저당권자를 제3자 명의로 하기로 하여 피고의 동서인 소외인 명의로 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤다가 위와 같이 피고 명의로 근저당권을 이전하였다. [인정증거] 갑 제1 내지 4, 6(일부)호증, 을 제1 내지 4, 제6, 7호증의 각 기재(가지번호 포함), 당심 증인 (성명 생략)의 일부 증언, 피고 본인신문, 변론 전체의 취지 [배척증거] 갑 제6호증의 일부 기재, 을 제5호증의 4, 6, 7의 각 일부 기재, 위 (증인)의 증언 중 일부

다.  판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고와 피고가 합의하여 위 매매대금 6억 5천만 원을 담보하기 위하여 마친 유효한 등기이므로 원고의 주장은 이유 없다(설사 이 사건 근저당권설정등기가 무효라 하더라도 피고 명의의 부기등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다. 또한 원고는 피고가 2004. 4. 7. 임의경매 신청을 할 때까지 소외인 명의의 이 사건 근저당권과 피고 명의의 근저당권 이전등기에 관하여 알고 있었음에도 전혀 이의를 한 사실이 없는바, 이는 최소한 무효등기 유용에 관한 묵시적 합의 내지 추인이 있었다고 할 것이다).

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.