대전고등법원 2005. 5. 27. 선고 2003나10023 판결

1.  피고들의 항소를 각 기각한다.

2.  피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2의 반소청구를 각 기각한다.

3.  항소비용은 피고들이 부담하고, 반소로 인한 비용은 피고(반소원고) 1, 피고(반소원고) 2가 각 부담한다.

1. 청구취지 본소 : 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1, 피고 2는 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)에게 별지 제2목록 기재 건물 및 별지 제1목록 기재 토지를 각 인도하고, 피고 3은 원고에 대하여 별지 제3목록 기재 건물 내에 있는 별지 동산 제1, 2목록 기재 물건을 수거하고, 피고 1, 피고 2는 각자 원고에게 2003. 1. 3.부터 위 인도완료일까지 월 금 2,809,450원의 비율에 의한 금원을 지급하라. 반소 : 원고는 피고 1에게 별지 제1목록 기재 토지 및 별지 제2목록 기재 건물에 관하여, 피고 2에게 별지 제3목록 기재 건물에 관하여 대전지방법원 아산등기소 2003. 1. 3. 접수 제390호로 마친 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.(위 피고들은 당심에 이르러 반소를 제기하였다)

2.  항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 각 기각한다.

가.  인도 및 부당이득반환 의무의 발생 위 인정사실에 의하면, 피고 1, 피고 2는 소유자인 원고에게, 별지 제1목록 기재 토지 및 별지 제2목록 기재 건물을 각 인도하고, 원고가 그 소유권을 취득한 2003. 1. 3.부터 위 인도완료일까지 월 금 2,809,450원의 비율에 의한 임료 상당의 부당이득금을 각자 지급할 의무가 있고, 피고 3은 원고에게 별지 제3목록 기재 건물 내에 있는 이 사건 물건을 수거할 의무가 있다.(이하 별지 제1,2,3목록 기재 부동산을 “이 사건 부동산”이라고 한다)

나.  피고들의 항변에 대한 판단

(1) 신의칙위반 주장 피고들은, 원고는 피고 1, 피고 2의 궁박한 사정 즉, 이 사건 부동산이 위 피고들이 평생을 바쳐 이룩한 숙원사업이고 생활의 터전이어서 이를 상실함은 무엇과도 비길 수 없는 고통이라는 사정을 이용하여, 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 채무원리금을 갚을 수 있도록 협력해 줄 것처럼 가장하여 위 피고들로 하여금 조정에 이르게 하고, 그 이후 위 피고들이 지체에 빠져 있는 동안에도 자신의 채권만 확보된다면 이 사건 부동산에 관하여는 아무런 욕심이 없다면서 마치 금융기관과의 대출협의만 이루어진다면 가등기말소절차에 협조해 줄 것처럼 가장하여 위 피고들을 안심시킨 다음, 정작 위 피고들이 대출 방법을 확보하여 협조를 요청하자 차일피일 이를 회피하다가, 위 조정조서에서 정한 기간이 만료되자마자 이 사건 소유권이전등기를 경료함으로써 시가 70억원에 이르는 이 사건 부동산을 불과 146,000,000원에 취득하였는바, 이러한 일련의 행위는 원고가 위 피고들에게 공여한 신의를 배반한 것이므로, 이 사건 소유권이전등기는 신의칙에 위배되어 무효라고 주장한다. 그러므로 살피건대, 위 2001가합1396호 사건의 조정에 임함에 있어, 원고가 위 피고들에게 이 사건 부동산을 담보로 대출을 받아 채무원리금을 갚을 수 있도록 협력해 줄 것처럼 가장하였다거나, 위 조정이 성립된 이후에, 금융기관과의 대출협의만 이루어진다면 이 사건 부동산에 관한 가등기의 말소절차에 협조해 줄 것처럼 가장하였다는 피고들의 주장을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 위 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

(2) 청산절차 불이행 주장 피고들은, 원래 이 사건 부동산에 관하여 채권담보의 목적으로 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐져 있었고, 원고가 그 가등기에 기한 본등기의 이행을 위하여 대전지방법원 천안지원 2001가합1396호 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 위 소송절차에서 위와 같이 조정이 성립된 것인데, 위 조정조항이 가등기담보등에관한법률에서 정한 청산절차를 배제하는 취지라면 이는 강행법규를 위반한 것으로서 부당하고, 또한 위 조정조항에 “대물변제를 원인으로” 소유권이전등기를 경료하도록 명시되어 있음에 비추어도 위 조정조항은 향후 청산절차를 거칠 것을 전제로 하고 있으므로, 원고가 청산절차를 완료하기 전까지는 피고들에 대한 관계에서 소유권을 주장할 수 없다고 다툰다. 살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 18, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제19호증의 1 내지 12, 갑 제20호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 더하면, 원고는 피고 1, 피고 2에게 1999. 5. 29.부터 2001. 1. 2.까지 12회에 걸쳐 각 이자 월 2푼, 연체이자 월 2푼 5리, 기한 1년으로 정하여 합계 금 1,500,000,000원을 대여한 사실, 원고는 그 채권담보의 목적으로 이 사건 부동산에 관하여 가등기를 설정한 사실, 피고 1, 피고 2가 위 각 채무의 이행을 지체하자 원고가 위 피고들을 상대로 위 2001가합1396호 소유권이전등기청구의 소를 제기한 사실이 인정되고, 위 조정조서의 내용은 “① 원금은 1,500,000,000원으로 하되 이를 30개월간 분할하여 상환하고, ② 이자율은 월 1푼으로 인하하여 월 이자를 15,000,000원으로 하며, ③ 이자는 2001. 12. 1.부터, 원금은 2002. 7. 1.부터 각 지급하되, ④ 5회 지체시 이 사건 부동산 및 별지 제3목록 기재 건물에 관하여 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”는 것인바, 위 조정은 이자율을 인하하고 원금에 대하여 장기간의 분할상환의 이익을 주는 등 원고의 일정한 양보 아래 이루어진 것인 점, 담보가등기에 기하여 소유권이전등기의 청구를 하는 경우 가등기담보등에관한법률에서 정한 청산절차를 거쳐야 하므로 위 소송절차에서 피고 1, 피고 2로서는 위 법률 소정의 청산금지급청구권을 행사할 수 있는 지위에 있었다 할 것임에도 불구하고 위 조정은 청산금지급청구권에 대하여 아무런 언급이나 조건 없이 5회 이행 지체시 소유권이전등기절차를 이행한다고 정하고 있는 점 등을 종합하면, 위 조정조서는 향후 별도의 청산절차 없이 “5회 이행 지체”라는 조건이 성취되는 경우 무조건의 소유권이전등기절차를 이행하도록 정하여진 것으로 보이고, “대물변제를 원인으로”라는 문구는 소유권이전등기를 할 경우 그 등기원인을 표시한 것에 불과하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

(3) 약한 의미의 양도담보라는 주장 위 조정조서의 실질적인 내용은 대물변제의 예약이라고 할 것인데, 민법 제607조, 제608조에 의하여 위 조정조서 성립일 기준으로 이 사건 부동산의 평가액은 2,609,272,200원이고, 채무원리금은 합계 금 2,040,000,000원(1,500,000,000원 + 15,000,000원×36개월)으로서 부동산 가액이 차용원리금을 초과하므로, 민법 제607조, 제608조에 의하여 위 조정조서상의 대물변제예약은 무효이나, 다만 그러한 경우에도 약한 의미의 양도담보의 효력은 있고, 이러한 경우 내부적으로 그 소유권은 피고 1, 피고 2에게 있으므로, 원고의 청구는 이유 없다고 주장한다. 살피건대, 앞서 살펴 본 바와 같이 위 조정조서의 실질적인 내용이 대물변제의 예약이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 확정판결의 당연무효 사유와 같은 사유가 없는 한 설령 그 내용이 민법 제607조, 제608조에 위배된다 하더라도 이를 무효라고 할 수 없으므로, 가사 위 조정조서 성립 당시에 이 사건 부동산의 시가가 위 피고들의 원고에 대한 채무원리금을 초과한다 하여도 위 조정조서의 효력에는 영향이 없다 할 것이므로, 조정조서의 무효를 전제로 한 피고들의 위 주장도 이유 없다. 3. 반소청구에 대한 판단 피고 1, 피고 2는, 주위적으로는, 이 사건 소유권이전등기가 가등기담보등에관한법률이 정한 청산절차를 마치지 아니하고 원인 없이 경료된 무효의 등기이므로 말소되어야 하고, 예비적으로, 위 피고들의 신의를 배반하고 경료된 등기이므로 무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 소유권이전등기를 경료함에 있어 가등기담보등에관한법률이 정한 청산절차를 거쳐야 한다는 주장 및 신의칙 위배라는 주장이 모두 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 피고들의 반소청구는 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 본소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 피고 1, 피고 2의 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 정당하므로 피고들의 항소 및 피고 1, 피고 2의 반소청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략