대법원 2001. 9. 28. 선고 99도2639 판결

검사

서울지법 1999. 6. 9. 선고 98노9611 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다. 

3.  그러나 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다고 할 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 94도3013 판결), 피고인이 공소사실과 같이 비영리 재단법인의 이사장으로서 설립취지에 따라 재단법인을 유지, 발전시켜야 할 업무상 임무에 위배하여 설립목적과는 다른 목적으로 기본재산인 이 사건 임야를 매수하여, 사용할 의도를 가진 공소외 1과 사이에 기본재산의 직접적인 매도는 주무관청의 허가문제 등으로 불가능하자 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영을 공소외 1에게 넘긴 후, 공소외 1이 의도하는 사업을 할 수 있게 재단법인의 명칭과 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되, 그 대가로 금 30억 원을 받기로 하는 약정을 체결하고, 그 대가의 일부인 금 9억 원을 수령하였다면, 위와 같은 행위는 주무관청의 허가의 문제로 법률상 유효한 약정인가 여부와 관계없이 피고인이 처리하는 사무의 내용에 비추어 결코 행하여서는 아니될 행위를 함으로써 본인인 재단법인과 사이의 신임관계를 저버린 배임행위에 해당한다 할 것이다.

나아가, 이 사건에서 배임행위로 문제가 되고 있는 것은, 재단법인의 이사장으로서 전권을 가지고 재단법인을 운영하고 있는 피고인이 재단법인의 설립취지에 어긋나게 기본재산을 사용할 의도로 기본재산을 매수하려는 공소외 1과 사이에, 주무관청의 허가가 필요하여 사실상 불가능한 기본재산의 직접적인 매도 방식이 아닌 이사진 등을 교체하는 방법으로 재단법인의 운영권을 넘긴 후, 그 후 교체된 이사진 등에 의하여 재단법인의 목적을 변경함으로써 사실상 기본재산을 매각하는 효과를 얻되, 그 절차를 이행 또는 협력하는 대가로 30억 원을 받기로 약정을 체결하고, 그 대가 중 일부를 수령까지 하였다는 것으로, 기본재산의 직접적인 처분행위와는 달리 주무관청의 허가 여부로 약정의 효력이 좌우되는 것이 아니며, 다만 추후 의도하였던 절차의 이행과정에서 문제가 발생하거나 재단법인의 정관상 목적 변경이 이루어지지 않아(정관상 목적변경에는 주무관청의 허가가 필요하고, 기록상 피고인이 이 문제를 책임지기로 한 것으로 보인다), 공소외 1이 당초의 의도대로 이 사건 임야를 사용할 수 없는 상황이 발생한다면 약정의 불이행책임이 문제될 뿐이라고 보인다.

그럼에도 불구하고 원심은 위와 같은 전후 사정을 제대로 살핌이 없이 피고인의 배임행위가 기본재산의 처분행위이므로 주무관청의 허가가 없는 이상 법률상 무효라는 단 하나의 이유만을 들어 배임행위에 착수하였다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결은 사실관계를 잘못 파악하였거나 배임죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.