대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 

(1) 소외 1은 1993. 10.경 제1심 공동피고 소외 2 등을 직원으로 채용하여 같은 해 11. 4. 대표자를 위 소외 2, 상호를 신웅컨설팅, 사업의 종류를 커피 및 차 도매로 하여 사업자등록을 한 다음, 같은 달 13. 원고와 사이에 이 사건 건물을 임차보증금 100,000,000원, 차임 월 8,000,000원, 임차기간 1996. 11. 30.까지로 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하고 원고에게 위 임차보증금을 지급하고 그로부터 위 건물을 인도받아 위 사업을 운영하였다. 위 소외 2도 차임액 등 위 임대차계약의 내용을 알고 있었다.

(2) 그러던 중 위 소외 1은 위 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 우선 위 소외 2로부터 위 건물에 관한 전세권설정등기를 동인 명의로 하는 것에 대하여 승낙을 받은 다음, 원고에게 위 임대차보증금을 전세금으로 삼아 전세권설정등기를 해 주되 권리자 명의를 위 소외 2로 해 줄 것을 요구하였고, 원고도 이에 동의하여 위 소외 1이나 위 소외 2와 사이에 별도의 전세권설정계약을 체결하거나 전세금을 지급받지 아니한 채 위 소외 1과 사이의 위 임대차계약을 기초로 하여, 위 소외 1 및 위 소외 2가 참석한 자리에서 1994. 1.경 법무사 소외 3에게 전세권설정등기신청을 위임하여 1993. 12. 1.자, 전세권설정자 원고, 전세권자 위 소외 2, 전세금 100,000,000원, 존속기간 1996. 11. 30.까지로 된 전세권설정계약서를 작성한 다음, 1994. 1. 15. 위 건물에 관하여 위 소외 2 명의의 이 사건 전세권설정등기를 경료하였다.

(3) 한편 위 소외 1은 1994. 1.경 위 소외 2를 내세워 동인 명의로 피고로부터 시설자금 90,900,000원을 대출받고 같은 달 19. 위 전세권에 관하여 채권최고액 100,000,000원, 채무자 위 소외 2, 근저당권자 피고로 된 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다.

(4) 그런데 위 소외 1은 원고에게 1994. 3.분 차임 중 금 6,000,000원만 지급하였을 뿐 그 이후로는 차임을 전혀 지급하지 아니하고 있다. 원심은 위와 같은 사실을 토대로 하여, (1) 위 전세권설정등기는 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로, 원고와 위 소외 2 사이에 어떠한 전세권설정계약도 체결한 바 없음에도 마치 위와 같은 전세권설정계약을 체결한 것처럼 가장하여 이에 기하여 경료된 것이므로, 실체적 법률관계에 부합하지 아니하거나 통정허위표시에 기한 것으로서 무효이고 따라서 이에 터잡아 경료된 피고 명의의 위 근저당권설정등기도 무효라는 원고의 주장에 대하여, 전세권이 담보물권적 성격을 아울러 가지고 있는 이상 부종성과 수반성이 있기는 하지만, 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하다 할 것인데(당원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조), 위 전세권설정등기가 원고와 위 김삼수 사이의 위 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 원고, 위 김삼수, 위 최창호 사이의 합의에 따라 위 최창호 명의로 경료된 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 위 전세권설정등기는 유효하다 할 것이고, 비록 원고와 위 김삼수 또는 위 최창호 사이에 실제로 전세권설정계약이 체결되거나 전세금이 수수된 바 없다거나, 위 전세권설정등기의 피담보채권인 위 임차보증금반환채권의 귀속자는 위 김삼수이고 위 최창호는 원고에 대하여 직접 어떤 채권을 가지고 있지 아니하다 하더라도 달리 볼 것은 아니며(위 소외 1은 위 소외 2를 내세워 동인의 명의로 피고로부터 시설자금을 대출한 바 있으므로 적어도 위 소외 1과 위 소외 2 사이에는 위 소외 1이 위 대출금을 변제하지 아니하여 위 소외 2가 변제할 경우 위 소외 2가 위 임차보증금반환채권을 수령하기로 하는 합의가 있다고 볼 여지가 없지 아니하다.), 또한 가사 위에서 본 경위를 사상한 채 위 전세권설정계약만 놓고 보아 그것이 통정허위표시에 해당하여 무효라고 한다 하더라도 이로써 위 전세권설정계약에 의하여 형성된 법률관계를 토대로 별개의 법률원인에 의하여 새로운 법률상 이해관계를 갖게 된 제3자인 피고에게 대항하기 위해서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었어야 할 것인데 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다고 판단하고, (2) 또 위 전세권설정등기는, 그 존속기간이 이미 만료되었을 뿐 아니라, 원고와 위 소외 1 사이의 위 임대차계약에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 경료된 것인데, 위 소외 1이 위와 같이 차임을 연체하여 그 연체차임 합계액이 위 임차보증금을 초과함으로써 위 임차보증금반환채권이 소멸되었으니, 위 전세권설정등기는 말소되어야 하고 이에 터잡은 피고의 위 근저당권설정등기도 말소되어야 한다는 원고의 주장에 대하여는, 원고와 위 김삼수, 위 최창호가 원고와 위 김삼수 사이의 위 임대차계약만 있을 뿐 원고와 위 최창호 사이의 전세권설정계약은 없음에도 불구하고 3자 합의에 따라 위 임대차계약은 은닉한 채 위 전세권설정계약이라는 외형행위를 작출한 사실은 위에서 본 바와 같은바, 이러한 경우 당사자 사이에 있어서는 은닉된 위 임대차계약만이 유효하고 외형만 작출된 위 전세권설정계약은 무효라고 주장할 수 있다고 하더라도 제3자인 피고와 사이에 있어서는 피고가 그와 같은 사정을 알고 있었던 경우에만 위와 같은 주장을 할 수 있다고 할 것인데, 피고가 이를 알고 있었다고 볼 증거가 없다는 것은 위에서 본 바와 같으므로, 원고로서는 피고에 대하여 위 임대차계약의 효력(즉 위 임대차계약에 기하여 위 연체차임을 위 임차보증금에서 공제할 수 있다는 것)을 주장할 수 없다고 할 것이어서 원고의 위 주장 역시 이유 없다고 판단하였다.