대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결

1.  원심판결의 요지

2.  상고이유 제2, 3점을 함께 본다. 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다고 함이 당원의 견해이다( 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하여 피고의 혼인계속의사 유무를 검토하여 보면, 첫째로 피고는 원고의 일방적인 의사에 의하여 본의 아니게 상당기간 별거하여 왔지만 그 기간은 중간의 동거기간을 제외하면 10여 년 정도에 불과한 사실을 인정할 수 있고, 둘째로 원고의 형제들과 장남이 증인으로 출석하여 피고가 원고와 살 마음은 없으면서도 오로지 원고를 괴롭히거나 위자료를 많이 받으려는 목적으로 이혼에 응하지 않고 있다는 취지의 증언을 하였지만, 이들 증언들은 객관적인 사실보다는 평가에 관한 진술로서 원고의 장녀와 차남은 각 제1심 증인으로 출석하여 피고는 끝까지 원고의 배우자로 남기를 바라고 있으며 이혼할 의사가 전혀 없다고 상반되게 증언하고 있고, 피고도 제1심 제11차 변론기일에 출석하여 원고가 위자료로 금 50,000,000원을 줄 수 있다고 제의함에도 "위자료를 아무리 많이 준다해도 이혼할 수 없으며, 원고가 언제든지 정상적인 혼인생활로 돌아오기를 기대한다."라고 진술하였으며 원심에서 실시한 피고본인신문에서도 동일한 취지의 진술을 하고 있어 그 이혼의사를 추단하기 어렵고, 셋째로 피고가 원고를 상대로 간통죄로 고소하였거나 고소장의 제출을 시도한 사실은 원심 판시와 같으나 다른 한편 기록에 의하면 피고는 각 고소장을 곧바로 취소하거나 정식으로 접수시키지 아니하여 그로 인하여 원고가 처벌받은 사실이 없는 사실을 인정할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 비록 간통죄의 고소를 제기하기 위하여는 먼저 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기하여야 한다는 규정이 있지만 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 일응 고소를 하는 경우도 흔히 있으므로 앞서 본 고소사실만을 가지고 피고의 이혼의사가 객관적으로 명백하다고 보기 어려우며, 넷째로 갑 제8호증의 기재에 의하면, 피고가 1994. 8. 23. 서울가정법원으로부터 같은 법원 94즈1508호로 청구금액을 금 50,000,000원, 청구권의 내용을 이혼에 따른 위자료 및 재산분할청구권으로 원고의 급료채권에 대한 가압류결정을 받은 사실을 인정할 수 있지만, 피고는 이에 대하여 위 가압류결정은 원고가 생활비를 제대로 지급하지 않아 그 부양료채권을 보전하기 위하여 가압류를 신청한다는 것이 그만 청구권의 내용을 잘못 표시한 것에 불과하다라고 주장하고 있는 한편, 을 제26호증의 기재에 의하면 피고는 원고를 상대로 같은 법원 95느8350호로 부양료청구를 하여 1996. 6. 4. 승소판결을 받은 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 경우 원심으로서는 그 가압류신청서를 제출받는 등의 방법으로 그 신청목적에 관하여 좀더 심리를 한 후에 위 가압류결정을 통하여 피고가 원고와의 이혼의사를 밝히고 있는지 여부를 가렸어야 할 것이다(상고이유서와 함께 이 사건 가압류신청서라고 제출한 서면에 의하면 그 청구채권이 '금 50,000,000원, 단 이 사건 이혼소송에서 피고가 패소할 때 청구할 위자료 및 재산분할청구금 채권 및 이 사건 소송에서 승소할 때 피고가 청구할 부양료 청구채권 중 금원'이라고 표시되어 있다). 결국 위에서 살펴본 바와 같이 원심 판시의 사정만으로 곧 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 명백함에도 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않는 것으로 단정할 수 없음에도, 유책배우자인 원고의 이혼청구를 받았들였으니 거기에는 유책배우자의 이혼청구권에 관한 법리를 오해한 나머지 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 하지 않을 수 없으므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.

3.  그러므로 나머지 상고이유에 대하여