대법원 1994. 3. 8. 선고 93도3608 판결
[강도치사,강도상해,상습도박]
판시사항
가. 상습도박죄에 있어서 상습성 인정의 자료
나. 법률상 감경과 작량감경의 순서
판결요지
가. 상습도박죄에 있어서 상습성이라 함은 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽의 유무를 판단함에 있어서는 도박의 전과나 도박회수 등이 중요한 판단자료가 된다.
나.
형법 제56조는 형을 가중 감경할 사유가 경합된 경우 가중 감경의 순서를 정하고 있고, 이에 따르면 법률상 감경을 먼저하고 마지막으로 작량감경을 하게 되어 있으므로, 법률상 감경사유가 있을 때에는 작량감경보다 우선하여 하여야 할 것이고, 작량감경은 이와 같은 법률상 감경을 다하고도 그 처단형보다 낮은 형을 선고하고자 할 때에 하는 것이 옳다.
참조조문
참조판례
상 고 인
피고인
변 호 인
변호사 김문호 외 1인
원심판결
대구고등법원 1993.12.6. 선고 93노610 판결
주 문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
이 유
피고인과 변호인(국선 및 사선)의 상고이유를 함께 본다.
기록에 의하면, 제1심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택하고 자수감경을 한 다음 / 가장 무거운 강도치사죄에 정한 형에 대하여 경합범가중을 한 형기 범위안에서 피고인을 징역12년에 처하였는데, 원심은 피고인의 강도치사죄에 대하여 무기징역형을 선택한 다음 형법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 따라 강도치사죄에 정한 형으로 처벌하되 범행경위 및 자수한 점 등을 참작하여 작량감경을 한 형기범위안에서 징역 15년에 처하였음을 알 수 있는 바, 원심이 제1심과는 달리 자수감경은 하지 아니하고 작량감경을 한 것은 형의 가중 감경 순서에 어긋난다고 할 수 있으나, 형법상 자수는 임의적 감경사유에 지나지 아니한 것이고 원심은 1차 감경한 처단형의 하한보다는 높은 형을 선고하고자 한 것이므로, 이는 이 사건 결과에 영향이 없다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
