대법원 1993. 12. 21. 선고 93도1817 판결

피고인

변호사 강현중

대구지방법원 1993.6.11. 선고 92노1324 판결

원심판결 중 피고인을 징역 1년에 처한 무고 및 업무상횡령에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

피고인의 상고 중 피고인을 벌금 500,000원에 처한 명예훼손에 대한 부분에 관한 상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

제1점( 형법 제37조에 관한 법리오해를 주장하는 부분)에 대하여

3.  그러므로 피고인이 1990. 8. 31. 선고받았다는 벌금형이 소론과 같이 약식명령에 의한 것이었다고 하여도 이 확정된 약식명령과 그 확정전의 범죄와는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 것이므로, 원심이 같은 취지에서 판시 제1의 각 죄가 약식명령이 확정된 부동산중개업법위반죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있다 하여 그에 대하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 판시 제2의 죄와는 별도로 형을 선고한 조처는 옳고, 거기에 형법 제37조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

제2점(무고죄에 대한 법리오해, 채증법칙 위배의 점)에 대하여

가.  기록을 살펴보면, 피고인은 수사단계에서부터 원심법정에 이르기까지 일관하여 범행을 부인하고, 피고인은 이 사건 부동산 954평을 김종윤으로부터 매수하여 그의 승낙 아래 이를 전매하기로 하여 이를 공소외 정진학에게 전매하면서 다만 양도소득세를 절감하기 위하여 자신의 매수사실을 숨기고 위 김종윤으로부터 위임장을 받아 그의 대리인으로서 매매계약을 체결하는 것과 같은 형식을 취한 것뿐으로, 피고인의 고소장 내용이 사실에 부합하다고 변소하고 있으므로, 피고인의 제1심법정에서의 진술은 그 범죄사실을 인정하는 증거가 되지 못하는 것이다.

나.  다음으로 정진학, 권무용, 손동욱의 제1심법정 또는 검찰이나 경찰에서의 진술은 이 사건 부동산의 소유자인 김종윤과 피고인으로부터 이를 매수한 정진학 사이에 새로운 계약서를 작성하였는지 아니면 피고인과 정진학 사이의 종전 계약을 그대로 인정한다는 취지의 인정서를 작성하였는지에 관하여 진술한 것으로서, 그들의 진술이 일관성은 없으나 대체로 새로운 내용의 매매계약서를 작성한 것이 아니고 인정서를 작성한 것뿐이라는 취지이나, 이 사건에 있어서 피고인의 소위가 무고에 해당되는지의 여부에 영향을 미치는 사실은 피고인이 이 사건 부동산을 위 김종윤으로부터 매수하여 위 정진학에게 전매한 것인지 아니면 김종윤으로부터 위임을 받아 그의 대리인으로서 매매계약을 체결한 것인지의 여부이고, 만일 피고인이 이 사건 부동산을 김종윤으로부터 매수하여 전매한 것이라면 설사 위의 진술대로 김종윤이 정진학과 사이에 새로운 내용의 매매계약을 체결하지 아니하고 단지 피고인이 체결한 종전 계약을 인정한다는 취지의 인정서를 작성한 것에 불과하다 하더라도, 피고인이 판시와 같은 내용의 고소를 한 것은 피고인이 그 정황을 다소 과장한 것에 지나지 않을 뿐 이를 들어 무고죄가 성립된다고는 할 수 없을 것이고, 따라서 위의 각 진술만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다 할 것이다.

다.  그리고 위 정진학, 김일수, 임만재의 제1심 또는 검찰이나 경찰에서의 진술에 의하면, 피고인이 위 정진학과 매매계약 체결 당시 이 사건 부동산이 김종윤의 것이라고 하였다는 것이나, 그 진술부분은 피고인이 양도소득세를 절감하기 위하여 자신의 매수사실을 숨기고 피고인의 대리인으로서 계약을 체결한 것과 같은 형식을 취하였다고 변소하고 있는 이 사건에 있어서는 피고인의 매수사실을 부정할 수 있는 결정적 증거가 된다고 볼 수 없고, 위 임만재의 원심법정에서의 진술 중에는 계약당시 매수인측에서 매매대금을 깎자고 하니 피고인이 자기가 산 것보다 더 헐값으로는 팔 수 없다며 일어났다는 부분이 있는 바, 그 증언 부분은 오히려 피고인의 변소에 부합하는 자료가 될 수 있다.

또 위 김종윤의 진술이나 원심이 인정한 바에 따르면, 피고인은 이 사건 부동산을 김종윤의 위임에 따라 평당 금 100,000원에 해당하는 금 95,500,000원에 매도하고, 그로부터 금 96,000,000원에 매수한 것으로 소급 작성된 허위의 매매계약서를 교부받았다는 것이 되어 피고인에게는 아무런 이익이 없게 되는데, 무엇 때문에 피고인이 그와 같은 일을 하게 된 것인지, 어떠한 필요에 의하여 그러한 일을 하게 되었다는 것인지 경험법칙이나 논리법칙상 쉽사리 이해가 되지 아니한다.

형사재판에 있어서 유죄의 증거는 형사소송법상 엄격한 증거이어야 하고, 또 그 증명력도 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 할 수 있는 우월한 증명력을 가진 것이어야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설사 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하여도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없는 것인데, 제1심이 들고 있는 위의 증거들만으로는 위와 같은 점에 관한 합리적인 의심를 배제할 정도의 증명이 있다고 보기에는 미흡하다고 보여진다.

따라서 원심의 이 부분 판단에는 심리미진이나 채증법칙에 위배되는 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

제3점(명예훼손죄에 대한 채증법칙 위배의 점)에 대하여

원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 보면, 피고인의 명예훼손의 점에 대한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며, 명예훼손죄가 성립하기 위하여는 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 사실을 인식하면서 이를 적시하는 것으로 족하고 그 명예를 훼손할 목적으로 행하여짐을 요하지 않는다고 할 것이므로, 사실이 판시와 같아서 피고인이 불특정다수인이 모인 자리에서 "농협장인 공소외 1이 조합부지 매입과정에서 60,000,000원을 먹었다”는 말을 한 것이라면 피고인의 소위가 명예훼손죄에 해당한다고 본 원심의 조처도 정당하다.

논지는 이유 없다.

그러므로 원심판결 중 피고인을 징역 1년에 처한 무고, 업무상횡령죄에 관한 부분은 파기환송하고, 벌금 500,000원에 처한 명예훼손죄에 관한 부분은 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.