1. 종중총회의 소집통지는 종중의 규약이나 관례가 없는 한 통지 가능한 모든 종원에게 소집통지를 함으로써 각자가 회의의 토의와 의결에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하고 일부 종원에게 이러한 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 그 효력이 없고, 이는 그 결의가 통지 가능한 종원 중 과반수의 찬성을 얻은 것이라 하여 달리 볼 수 없는 것이다(당원 1992.11.27. 선고 92다34124 판결; 1992.3.10. 선고 91다43862 판결; 1991.6.25. 선고 91다9466 판결 등 참조). 원심은 그 거시증거에 의하여, 원고 종중은 진주유씨 시조 대승공(大丞公)의 24세손인 창원공 시번(昌原公 時蕃)을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서, 소외 1이 종중재산인 이 사건 부동산을 임의로 매도하였다고 주장하면서 서울지방법원 의정부지원 89가단19347호로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하였다가 원고 종중 대표자로서 소를 제기한 소외 2가 적법한 대표자가 아니라는 이유로 1990.9.28. 소각하판결을 받고 원고 종중이 항소하였으나 항소기각되어 동 판결이 확정되자, 대표자 선임을 위한 종중총회를 새로이 소집함에 있어, 연고항존자인 소외 3이 1991.3.20. 종원 중 30명에게 종중총회소집 통지서를 발송하고 그 다음날 일간지인 세계일보의 광고란에 종중총회 소집공고를 한 후 같은 해 4.7. 종중 사무실에서 종원 25명이 참석하여 그 과반수 결의로 위 소외 2를 원고 종중의 대표자인 회장으로 다시 선출하였으나, 당시 종원인 위 소외 1에 대하여는 연락이 가능하였음에도 동인이 종원이 아니라고 보아 종중총회 소집통지를 하지 아니함으로써 동인이 종중총회에 출석하지 못한 사실을 인정하고, 이에 의하면 위 종중총회는 종원 일부에 대한 소집통지를 하지 않은 절차상의 하자가 있고, 따라서 위 종중총회에서 대표자로 선출된 위 소외 2에 의하여 제기된 이 사건 소는 대표권 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판시하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실 인정과 판단은 옳은 것으로 수긍되고, 이에 소론과 같은 종중운영에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비등의 위법이 있다 할 수 없다. 원심판결에 다소 부적절한 설시부분이 없지 아니하나, 이는 원심의 결론에 영향을 미칠만한 사유가 되지 못하는 것으로 보인다. 상고논지는 이유없음에 귀착된다.
2. 그런데 원심은 위에서 본 바와 같이 이 사건 소가 대표권 없는 자에 의하여 제기되어 부적법하다고 하면서도, 이 사건 소는 확정된 서울지방법원 의정부지원 89가단19347호 소각하판결에서 판시된 대표권흠결의 하자를 그대로 둔 채 거듭 제기된 것이기 때문에 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 기각을 면치 못한다는 설시를 덧붙이면서, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하고 있는바, 소송판결도 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 기판력이 발생함은 물론이나, 이 사건에서 위 유강섭는 자신이 위 소송판결의 확정 후에 소집된 종중총회에서 새로이 대표자로 선임되었음을 들어 대표권을 주장하는 것이어서 위 확정판결의 기판력이 미칠 여지가 없으며, 뿐만 아니라 위 확정판결의 기판력은 소송요건에 대한 것이므로 위 확정판결의 기판력이 미치는 경우라도 청구기각판결이 아니라 소각하판결을 선고함이 옳다 할 것이다. 원심이 원고 청구를 기각한 것은 잘못이라 할 것이나, 이러한 경우에도 이 사건 청구의 본안에 대하여 기판력이 발생하는 것은 아니므로 원심의 위와 같은 잘못은 원심판결 파기사유는 아니라 할 것이다(당원 1993.7.13. 선고 92다48857 판결; 1992.11.24. 선고 91다29026 판결; 1992.10.9. 선고 92다11046 판결 등 참조).
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 소외 2의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
