대법원 1994. 6. 24. 선고 93누23480 판결

서울특별시 종로구청장

서울고등법원 1993.11.4. 선고 93구8889 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 

그러나, 설계도서 등과 다른 위법 시공을 하였다 하더라도 그 건축이 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는 경우라면, 그에 맞추어 설계변경허가를 받음으로써 설계도서와 시공상태가 불일치하는 위법상태를 시정할 수 있다 할 것이고, 그와 같은 설계 변경허가 신청이 있을 경우 행정청으로서는 위법 시공 후의 사후 신청이라는 이유만으로 이를 거부할 수는 없다 할 것이다. 위법 시공상태를 철거하여 원상회복한 후 설계변경 허가를 받아 재시공토록 요구하는 것은 사회경제적으로 무익한 비용을 들게 할 뿐이기 때문이다.

그리고, 건축허가가 있을 경우 도시계획법 제4조에 의한 토지의 형질변경허가까지 받은 것으로 간주되는 것이므로(건축법 제8조 제4항, 제1항, 제7조 제3항 제1호), 건축허가 신청이나 설계 변경허가 신청은 그에 필요한 형질변경허가 신청까지 함께 된 것으로 보아야 할 것으로 형질변경이 필요하였음에도 불구하고 불필요한 것처럼 대지의 현황을 허위로 표시한 설계도서를 제출하여 허가를 받고, 그 도서와 달리 임의로 형질변경을 수반한 건축행위를 한 후, 사후 그 형질변경 내용이 포함된 취지의 설계변경허가 신청이 있게 되면, 건축허가 관청으로서는 원래의 대지에 그와 같은 형질변경이 수반된 건축이 형질변경이나 건축관계 실체법규에 저촉되지 않는지 여부를 판단하여 그에 따라 허부를 결정하여야 할 것이고, 사전에 형질변경허가를 별도로 받아야 한다거나, 또는 위법상태 시정 후 신청하여야 한다는 이유로 허가를 거부할 수는 없다 할 것이다.

그러므로 원고가 당초 허가받은 내용과 달리 지표면을 높이는 등 위법시공을 한 후, 그 잘못을 시정하는 취지에서 지표면을 기왕에 시공된 상태대로 높게 하는 내용 등으로 설계 변경허가를 신청한 이 사건에 있어서, 당초의 대지상에 그와 같이 지표면을 높이는 형질변경 등이 수반한 건축물의 신축이 형질변경이나 건축관계 실체 법규에 어긋나지 않아 허용되는 경우라면, 피고로서는 이를 거부할 수 없다 할 것이다.

원심으로서는 마땅히 원고가 설계 변경허가 신청한 내용대로의 건축물 신축이 실체 법규에 위반되는 것인지 여부를 심리하여, 이 사건 거부처분의 적법여부를 판단하였어야 할 것인데, 이에 나아가지 아니하고 판시와 같은 이유만으로 이 사건 거부처분을 적법하다 하여, 원고 청구를 배척하고 말았으니, 원심판결에는 건축설계 변경허가 처분의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 않은 위법이 있어 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이다.

이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.