1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 피고 동아실업주식회사에 대한 주주총회 특별결의의 부존재확인을 구하는 소에 관하여, 무릇 주주총회결의부존재확인의 소를 제기하려면 우선 주주총회의 결의자체는 존재하지만 총회의 소집절차 또는 결의방법에 총회결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 하자가 있는 경우이거나, 적어도 주주총회가 소집되어 그 결의가 있었던 것과 같은 외관이 남아 있는 결과 현재의 권리 또는 법률관계에 장애를 초래하므로 그 외관을 제거할 필요가 있는 경우라야만 할 것인데, 원고의 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산의 매도에 관하여 주주총회 자체가 소집된 바도 없다는 것일 뿐만 아니라 결의서 등 그 결의의 존재를 인정할 아무런 외관적인 징표도 찾아 볼 수 없으니, 위 피고 회사에 대한 원고의 소는 더 나아가 살필 것도 없이 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 원고 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하면, 원고는 피고 동아실업주식회사의 채권자로서 위 회사를 대위하여 등기말소청구를 한다고 진술하면서 종전주장은 모두 철회하였음이 명백하다. 따라서
상법 제403조에 의한 대표소송에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 원고의 주장은 받아 들일 수 없다.
3. 원심은 피고 동아실업주식회사가 피고 2, 피고 3을 상대로 광주지방법원 순천지원에 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행의 소를 제기하면서, 피고 2의 소유권이전등기는 원래 담보 목적으로 경료된 것인데 그 피담보채무가 1988.11.4.자 변제공탁으로 소멸되었으므로 그 등기는 더 이상 원인이 없는 무효의 등기이고, 피고 3은 그 등기가담보목적으로 경료된 등기임을 알고서 이전등기를 거친 것이므로 위와 같이 그 피담보채무가 소멸된 이상 위 피고의 이전등기 역시 원인 없는 무효의 등기라고 주장하였으나, 1989.7.12. 위 피고회사의 청구를 기각하는 판결이 선고되고, 이에 대한 항소도 같은 해 8.15. 취하간주로 종료됨으로써 제1심판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효에 국한되므로 전소의 변론종결 전까지 주장할 수 있었던 무효사유는 어느 것이나 말소등기청구권의 존재를 이유 있게 하는 이른바 독립된 공격방법에 불과하여 서로 별개의 청구원인을 구성하는것이 아니라 할 것인바, 위 피고회사가 피고 2, 피고 3에 대하여 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기청구권이 없음이 판결로 확정된 이상 그 판결의 기판력에 의하여 피고회사는 전소의 변론종결까지 주장할 수 있었던 무효사유 즉 주주총회의 특별결의없이 피고 회사의 유일재산인 이 사건 부동산을 처분하여 원인무효라는 사유를 들어 그 이전등기의 말소등기 청구권이 있음을 주장할 수 없게 되고, 따라서 피고회사의 채권자 역시 피고 회사를 대위하여 피고 2, 피고 3에게 그 말소등기를 청구할 수 없다 할 것이므로 원고의 피고 2, 피고 3에 대한 청구는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 하여 원고의 각 청구를 기각하였다. 원심이 위와 같이 전소의 기판력에 저촉된다고 한 판단 자체에는 위법이 없다. 그러나 원심이 판시한 것처럼 소송물이 동일하다고 본다면 이 사건에서 원고가 채권자 대위소송으로서의 대위요건을 갖추었는가 하는 점을 살펴 볼필요가 있다. 채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이기 때문에, 채권자가 대위권을 행사할 당시 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 확정판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없는 것이다(당원 1992.11.10. 선고 92다30016 판결 참조). 그렇다면 이 사건의 경우 원고는 채무자인 피고 동아실업주식회사의 권리를 행사할 당사자적격이 없다고 보아야 할 것이다. 원심판결은 이 점 잘못을 저지르고 있어 파기를 면치 못할 것이나 원심이 확정한 사실에 의하여 당원이 자판하기 충분하다고 본다. 이상의 이유로 원심판결 중 피고 2, 피고 3에 대한 부분을 파기하고 이 부분에 대하여 원고의 소(원고는 원심에서 그 청구를 교환적으로 변경하였다)를 각하하며 피고 동아실업주식회사에 대한 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
