대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결

서울고등법원 1991.9.25. 선고 90나15909 판결

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

따라서 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

가.  이 사건 건축공사도급계약은 원고가 공사를 완공하지 못한 상태에서 원고의 채무불이행으로 피고에 의하여 해제되었다고 할 것이나, 그 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 그 원상회복이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 피고에게 이익이 된 점 등에 비추어 볼 때, 위 도급계약은 미완성부분에 대하여만 그 효력이 상실된다고 전제하고,

나.  나아가 피고는 적어도 원고가 이 사건 공사에 지출한 공사비에서 원고가 피고로 부터 이미 지급받은 돈을 뺀 나머지 금 42,592,285원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

3.  그러나 이와 같은 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고비율에 의한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아닌 것이다.(당원 1989.4.25. 선고 86다카1147, 1148 판결; 1989.12.26. 선고 88다카32470, 32487 판결; 1991.4.23. 선고 90다카26232 판결 각 참조) 그런데 원심판결 이유에 의하면 이 사건에서 원고는 전체공정의 90%를 시공하였다고 주장하여 도급공사계약상의 공사대금의 90%에 해당하는 돈에서 원고가 이미 지급받은 돈을 공제한 나머지 돈의 지급을 구하고 있다는 것이므로, 원심으로서는 원고가 이미 시공한 건물부분이 전체공사비 가운데 차지하는 비율이 얼마인지 확정하여 이에 터잡아 피고가 원고에게 지급할 보수액을 산정하여야 할 것인데, 다른 특별한 사정이 있음을 들지도 아니한 채 공사를 중단할 당시 완성된 부분의 공사를 위하여 지출된 비용을 기초로 하여 산정한 것은 잘못이라고 할 것이다.

그러므로 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.