대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결

1.  원심은 이 사건 임야에 관하여 이는 소외 영일정씨 포은공파 종약원의 대표인 소외 1이 이 사건 묘소를 영구히 보존하기 위하여 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 피고에게 명의신탁된 것이라는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였다. 그런데 이 사건 소송은 위 임야에 있는 이 사건 묘소의 철거금지를 구하는 것으로서 위 묘소에 대한 권리의 존부가 요건사실이고, 그 묘소가 소재하는 이 사건 임야에 대한 소유권의 귀속관계 내지 이 사건 임야를 피고에게 명의신탁하였는지 여부는 간접 사실에 지나지 아니한다. 따라서 위 임야에 대한 권리관계의 인정에 있어 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할지라도 그것만으로는 판결결과에 영향이 있다고 할 수 없다. 가사 원고의 주장과 같이 위 임야에 대한 명의신탁의 사실이 인정된다 할지라도 을제3호증(매매계약서), 을제12호증(등기부등본)의 기재에 의하여 피고가 1989.2.20. 피고보조참가인에게 위 임야를 매도하여 그 소유권을 넘긴 사실을 알 수 있으므로 그 매매계약이 무효라는 특별한 사정이 없는 한 위 임야에 대한 소유권은 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이고 원고가 주장하는 그 실질적 소유권도 상실한 것이 될 것이다. 논지는 이유없다.

2.  원심은 원고 주장의 분묘에 대하여 외부에서 인식할 수 있는 형상(봉분)을 갖고 있다는 증명이 없을 뿐만 아니라 그 분묘 내에 시신이 안장되어 있지 아니하여 분묘기지권의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다고 판단하였다. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으며(당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결 참조), 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다. 기록에 의하면, 이 사건 묘소에는 구강서원이 철폐되면서 거기에 봉안되어 있던 정몽주와 이언적의 위패와 유품이 매장되어 있을 뿐 그 시신이 매장되어 있지 아니한 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이고, 객관적으로 분묘로 인식할 수 있는 외형도 구비되어 있지 아니하고 외견상 묘자리가 있었던 것으로 보일 정도에 지나지 아니한 상태인 것을 알 수 있다. 따라서 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이상에서 본 바와 같이 원고의 청구는 이 사건 묘소에 대한 소유권 내지 관리권에 기하여 방해배제로서의 철거금지를 구하는 것이므로 원심으로서는 우선 원고가 주장하는 이 사건 임야상의 시설물인 묘소가 원심 변론종결 당시 존재하는지 여부 그리고 묘소가 존재하는 경우 그 권리의 귀속관계를 심리하여 이 사건 청구의 당부를 가려야 함에도 불구하고 이 사건 임야의 권리귀속 관계나 위 묘소의 분묘기지권에 대한 원고의 주장에 대하여만 심리판단하고 그 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는 바, 이러한 처사는 적절치 못하나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 묘소는 원심 변론 당시 이미 봉분 등 외형이 없어져 존재하지 아니하거나 존재한다 할지라도 이 사건 묘소에 대한 원고의 소유권 등 권리를 인정할 만한 증거가 보이지 아니하여 결국 원고의 청구는 이유없는 것이 되므로 원심판결은 결과에 있어 정당하다고 할 것이다. 논지는 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.