대법원 1991. 1. 25. 자 90모70 결정

변호사 오성률

마산지방법원 1990.10.15.자 90노867 결정

원심결정을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다.

기록에 의하면, 원심은 1990.9.7. 항소인 피고인에게 소송기록접수통지를 함에 있어 피고인의 주소를 "마산시 구암1동 281의3 13통4반"으로 표시하여 우편으로 소송기록접수통지서를 발송하였는 바, 우편집배원이 같은달 8. 주소불명을 이유로 송달불능보고서를 제출하자 같은 날 피고인에 대한 소송서류의 송달을 공시송달할 것을 결정하고 같은 날 피고인에 대하여 소송기록접수통지서를 공시송달한 후 같은 해 10.15. 위 공시송달의 효력발생일로부터 소정의 기간 내에 피고인이 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에 항소이유의 기재도 없으며, 제1심판결에 아무런 직권조사사유도 발견할 수 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 항소기각의 결정을 하였다.

그러나 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있을 뿐이고( 형사소송법 제63조 제1항) 피고인의 주거, 사무소, 현재지 등이 기록상 나타나 있는 경우에는 이를 할 수 없는 것이다.

원심은 우편집배원의 위 송달불능보고서에 의하여 피고인의 주거를 알수 없다고 판단한 듯하고 우편집배원의 위 송달불능 보고서는 주소불명을 그 이유로 하고 있으나, 기록에 의하면 우편집배원이 주소불명이라는 이유로 소송기록접수통지서를 송달할 수 없다고 보고한 피고인의 주소지 "마산시 구암동 281의3 13통4반"은 제1심 판결문상의 피고인의 주거지이고 피고인의 주민등록표상의 주소인 사실을 알 수 있는바, 주민등록표는 주민등록법에 의하여 작성된 공부인 점에 비추어 그에 기재된 주소가 불명하다는 우편집배원의 위 송달불능보고서는 믿기 어렵고, 더욱 피고인은 위 주소지에서 가족들과 계속 거주하고 있다고 진술하고 있다.

그렇다면 원심이 위 송달불능보고서만으로 피고인의 주거를 알 수 없다고 단정하여 공시송달의 결정을 하였음은 형사소송법 제63조 제1항에 위배된 것이라고 아니할 수 없으므로 결국 피고인에게 적법한 소송기록접수통지를 함이 없이 항소이유서 제출기간도과를 이유로 그 항소를 기각한 원심결정에는 재판에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 것이다.

이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.