대법원 1991. 1. 21. 자 90마946 결정

권희덕

서울민사지방법원 1990.10.15. 자 90라488 결정

원심결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

재항고이유를 본다. 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와는 달리 경매의 기본이 되는 저당권이 존재하는 여부는 경매개시결정에 대한 이의사유가 됨은 물론 경락허가결정에 대한 항고사유도 될 수 있는 것이므로( 당원 1980.9.14. 자 80마166 결정 참조), 그 부동산의 소유자가 경락허가결정에 대하여 저당권의 부존재를 주장하여 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 그 권리의 부존재 여부를 심리하여 항고이유의 유무를 판단하여야 할 것이다. 기록에 의하면 이 사건 경락부동산 중 서울 종로구 사직동 121 대 401.9평방미터는 1987.10.23. 같은 동 121 대 195평방미터, 같은 동 121의 1 대65.6평방미터, 같은 동 121의2 대13.2평방미터, 같은 동 121의3 대 23.1평방미터, 같은 동 121의4 대 42.3평방미터 및 같은 동 119의2 대 62.8평방미터가 합병된 것으로서 이 사건 근저당권설정 당시인 1986.7.9.에는 위 합병전 사직동 119의2 토지부분에 대하여는 근저당권이 설정된 바 없고, 또한 이 사건 경락부동산 중 사직동119의3 지상 목조기와지붕 단층주택 23.04평방미터 및 부속 목조함석지붕 단층 3.31평방미터도 이 사건 근저당권의 목적이 된 건물과는 별개로 등기된 근저당권설정범위 외의 독립된 건물임을 알 수 있는바, 재항고인은 원심에서 위와 같이 근저당권에 포함되지 아니한 토지, 건물부분에 대하여는 근저당권이 존재하지 않으니 이 사건 경락허가결정은 위법하다는 취지를 항고이유로 주장하였음에도 원심은 이에 대하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였으니 이는 판단유탈의 위법을 저지른 것이고 이로 인하여 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 재항고이유에 대하여 살펴볼 것도 없이 원심결정을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.