대법원 1991. 3. 12. 선고 90다17507 판결

김재익 소송대리인 변호사 정태원

임순례 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김한주 외 1인

광주고등법원 1990.11.8. 선고 90나911 판결

원고의 상고와 피고들의 상고를 모두 기각한다.

상고비용은 각자의 부담으로 한다.

소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 있어서의 점유에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.

타인 소유의 토지에 분묘가 설치되어 있다고 하여, 그 분묘를 설치한 자가 그 분묘의 기지를 반드시 소유의 의사로 점유하고 있는 것으로 보아야만 되는 것은 아니다. 따라서 원심이 이 사건 임야의 일부에 원고의 아버지의 분묘가 설치되어 있는 사실을 인정하면서도, 이사건 임야 중 그 분묘의 기지가 된 부분을 특정하여 원고가 그 부분에 관하여 점유로 인한 소유권의 취득을 하였는지의 여부에 대하여는 판단하지 아니한 채, 위와 같이 이 사건 임야의 일부에 원고의 아버지의 분묘가 설치되어 있는 사실만 가지고는 원고가 이 사건 임야를 점유하여 왔다고 인정하기에 부족하다고 판단하였다고 하여, 원심판결에 소론과 같이 석명을 게을리하여 심리를 제대로 다하지 아니한 채 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.

원심은, 피고들이 이 사건 소는 원고의 형인 소외 김재영이 그가 이 사건 토지 3필을 시효취득하였음을 청구원인으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였던 광주고등법원 86나527 사건과 살질적으로 동일한 소송으로서, 원고가 그 사건에서는 증인으로 출석하여 자신이 김재영을 대리하여 위 각 토지를 관리하였다고 증언하였다가 김재영의 패소로 확정되자, 이번에는 자신이 소유의 의사로 위 각 토지를 점유,관리하여 시효취득하였음을 청구원인으로 하여 이 사건 소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기한 것이므로, 이 사건 소는 금반언의 원칙 및 신의칙에 반하는 부적법한 것으로서 각하되어야 한다고 주장하나, 가사 피고들이 주장하는 바와 같은 사정이 인정된다고 하더라도, 그렇다고 하여 이 사건 소의 제기가 곧바로 금반언의 원칙이나 신의칙에 위반되는 것이라고 단정할 수는 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였다.

관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 신의칙 및 금반언의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원심이 확정하지 아니한 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 않는 논지도 받아들일 것이 못된다.