대법원 1989. 10. 24. 선고 89도1605 판결

상고를 모두 기각한다. 상고후 구금일수 중 28일을 피고인 1의 본형에 산입한다.

(1) 논지는 피고인 1이 공소외 1회사의 대표이사로 재직한 것이 1984.3.9.부터 1987.11.1.까지이므로 그 이후부분에 대하여는 업무상횡령의 주체가 될 수 없다고 하나, 업무상횡령의 주체가 되기 위하여는 반드시 법인의 대표이사이어야 하는 것이 아니며, 위 피고인은 법인인 공소외 1회사의 대표이사직을 그만둔 후에도 대주주이며 실질적인 경영자인 위치에서 위 피고인 이후의 대표이사인 피고인 2와 공모하여 이 사건 횡령행위를 한 사실을 원심판시와 같이 인정할 수 있으니 원심이 유지한 제1심이 위 피고인의 1987.11.1. 이후의 업무상횡령의 점에 관하여도 피고인 2와의 공범인 책임을 묻고 이를 포괄하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반으로 의율하였음에 아무런 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.

(2) 논지는 이 사건 횡령행위는 횡령금의 출처가 되는 사기분양행위의 불가법적 사후행위에 해당하므로 죄책을 질 수 없다고 하나, 기록에 의하여 살펴보면 소론의 분양행위는 선주기업의 대표기관으로서 설시의 소외인들을 기망하여 이루어진 것이지만 그 교부된 금원은 선주기업에 귀속되는 것인데, 그후 피고인 임영식과 이창하는 이를 보관하고 있으면서 판시와 같이 횡령한 것이어서 이는 위 사기범행과는 침해법익을 달리하므로 횡령죄가 성립되는 것이고, 이를 단순한 불가벌적 사후행위로만 볼 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

(3) 기록에 의하면, 피고인 1의 명의로 신탁된 경주부동산을 공소외 2회사 앞으로 소유권이전등기를 경료함에 있어서 소론과 같이 이사회결의에 따른 것이라는 점을 인정할 증거가 없고, 부동산명의신탁의 경우 그 명의수탁자가 명의신탁자의 위임의 본지에 반하여 그 부동산을 타인에게 소유권이전등기하여 넘겨 주었다면, 그 명의수탁자는 횡령죄의 주체가 되고 그 횡령행위로 인한 피해자는 명의신탁자라 할 것이므로( 당원 1971.6.22. 선고 71도740 판결참조),이와 다른 견해를 내세워 원심의 정당한 판단을 탓하는 논지도 이유없다.

(4) 그리고 소론의 1987.7.16. 자 임시이사회의 결의에 의한 공소외 2회사 앞으로의 대여의 점, 분양대금을 회사장부에 입금시켰다는 점도 인정되지 아니하며, 그밖에 원심판결 및 원심이 인용한 제1심 채택의 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 2에 대한 이 사건 각 업무상횡령의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고, 원심이 위 피고인들의 행위에 있어서 횡령죄의 성립요건인 불법영득의 의사가 있다고 판단한 조치에 잘못이 없으며, 달리 원심의 이 부분 사실인정과정이나 법률적용에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 논지들은 이유없다.