대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결

상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 100일을 본형에 산입한다.

상고이유를 본다. 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유에 대하여, 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때에 성립하는 범죄이고 따라서 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐임은 소론과 같으나 강간범이 강간행위 종료전 즉 그 실행행위의 계속중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한때에 해당하여 형법 제339조 소정의 강도강간죄를 구성하는 것이라고 할 것이며 강간죄가 즉시범이고 그 기수시기가 강도죄의 착수시기보다 앞섰다는 사유만으로서는 강도강간죄의 성립에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 그리고 강도강간죄는 친고죄가 아니므로 피해자로부터 고소의 취소가 있었다고 하여도 공소기각의 판결을 할 수 없는 것이다. 그러므로 원심판결에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면, 강도죄에 관하여 유죄로 인정한 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 피고인이 범행종료 후 자다가 연행되었다하여 강도의 범의가 없었다고 할 수는 없는 것이다. 따라서 원심판결에 채증법칙위배로 인한 사실오인이 있다는 논지도 이유없다. 같은 상고이유 제3점에 대하여, 피고인에게 징역 10년 미만이 선고된 이 사건의 경우에 있어 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.