대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카3618 판결

원고

피고 소송대리인 변호사 박채규

마산지방법원 1987.12.22. 선고 86나23 판결

원심판결을 파기하고 사건을 마산지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다. 

다만 거시증거 중 갑 제8호증의7에 대하여 서증목록에 성립인정으로 인부된 것이 잘못이라 하더라도 위 갑 제8호증의7을 제외하더라도 위 갑 제8호증의7에 기재되어 있는 법률행위가 그 작성명의자들 사이에 있었던 사실을 인정하기에 넉넉하여 원심의 위 사실인정에 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.

그러나 원심이 취득시효기간 진행의 기산일로 삼고 있는 1961.6.17.은 위 망 소외 6이 이 사건 (가)부분 대지 중 남쪽부분 8평을 위 망 소외 2의 재산관리인인 위 소외 7로부터 매수하여 인도받은 날에 불과하고, 이 사건 (가)부분 대지 중 북쪽부분 5평은 위 망 소외 6이 그 보다 훨씬 전인 1954년경 위 망 소외 4로부터 매수하여 인도받은 후 퇴비장으로 사용하여 왔다함이 원심이 판시하는 바이며, 위 소외 3이 피고에게 소유권이전등기를 한 날이 1977.12.16.인 점은 기록상 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 (가)부분 대지 중 위 5평부분에 대한 취득시효기간은 취득시효기간동안 등기명의자가 동일하고 그 간에 취득자의 변동이 없는 경우와는 달리 임의로 기산일을 정할 수 없는 것이어서 위 김용하이 점유를 시작한 1954년경부터 기산되어야 할 것이며( 당원 1982.11.9. 선고 82다565판결; 1979.10.16. 선고 78다2117 판결 각 참조), 위 소외 6이 퇴비장으로 사용할 당시 별다른 경계표시가 없었다는 사정이나 1961.6.17.경 위 남쪽부분 8평을 매수하면서 그 부분 대지의 남쪽경계선에 해당하는 원심판결 별지도면 "ㅊ,ㅍ"의 각 점을 연결한 선상에 돌담을 쌓은 사정등은 위 5평부분 대지의 취득시효기간의 기산일을 움직일 만한 사유는 되지 못한다 할 것이니 이 사건 (가)부분 대지 중 위 5평 부분에 대하여 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

또 민법 제197조 제1항에서는 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다"고 규정하고 동조 제2항에서 "선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 의하여 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다"고 규정하고 있을 뿐이어서 원고가 이 사건 (가)부분 대지의 지상건물의 철거 및 토지의 인도를 구하는 소에서 패소하였다 하여 원고의 점유가 개시된 때로 소급하여 타주점유로 전환되는 것은 아니라 할 것이며, 일단 취득시효기간의 만료로 점유자가 소유권이전등 기 청구권을 취득한 이상 그후 점유자의 부동산에 대한 점유가 중단되었다 하더라도 그와 같은 점유의 상실이 시효의 이익의 포기와 동일시할 수 없는 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권이 소멸된 것으로 보아서는 아니된다 할 것인 바, 원고의 이 사건 (가)부분 대지에 대한 점유의 중단이 시효의 이익이 포기에 해당되지 아니함은 앞서 본 원심의 확정사실에 비추어 명백하므로, 원고는 이 사건 (가)부분 대지의 지상건물이 철거되고 같은 대지를 피고에게 인도당한 후에도 피고에게 이 사건 (가)부분 대지 중 남쪽 8평부분에 대하여 취득시효기간만료를 원인으로 소유권이전등기청구를 할 수 있다 할 것이며, 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고 원심판결에 기판력 내지 판결의 기속력 및 자주점유에 관한 법리오해나 판례위반의 잘못이 없다.

논지는 이유 없다.