대법원 1987. 4. 14. 선고 86다카981 판결

김두호 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 서윤홍

이석준 소송대리인 변호사 이회창

대구고등법원 1986.3.11 선고 83나1528 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

소론은 피고가 1971년 이 사건 점포건축후 1981년까지 10년간 점포를 임대하여 얻은 수입으로 공사금에 충당하면 피담보채무인 공사금채무 전액이 소멸되었다는 원고들의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다는 취지이나 원심판결 이유 5(가)의 임료상당손해배상청구와 부당이득반환청구부분의 판단에서 위 원고들 주장을 배척하고 있으므로 판단을 유탈한 위법이 없다. 논지는 이유없다.

원심판결은 주문 제2항에서 피고는 원고들로부터 피담보채무잔액인 금 29,103,914원과 그 지연손해금의 지급받음을 조건으로 담보권인 소유권보존등기의 말소를 명하고 있는 바, 위의 지급받음을 조건으로라는 주문의 표현이 얼핏 동시이행조건인지 피담보채무잔액인 금원의 지급이 선이행의무인지 명백하지 아니한 흠이 있음은 소론과 같으나 원심판결 이유에 있어서의 채무자인 원고들이 채무를 변제하면 소유권자 명의를 회복하여 갈 수 있는 청산형의 양도담보권이라는 설시와 피고는 원고들로부터 나머지 피담보채권을 변제받은 경우에 말소등기절차를 이행할 의무가 있다는 설명을 종합하면 피담보채무 잔액의 변제가 선이행의무임을 표현하고 있다고 볼 수 있다.

소론은 선이행조건의 표현일진대 장래이행의 소의 이익에 관하여 아무런 이유설시가 없다고 주장한다. 그러나 이 사건에서 원고들은 1차적 청구로서, 공사금채무를 담보하기 위하여 이 사건 점포에 관하여 피고명의로 소유권보존등기를 하였으나 피담보채무가 전부 소멸되었음을 이유로 위 보존등기의 말소를 청구하고 2차적 청구로서 피담보채무중 잔존채무가 있으면 그 이행을 조건으로 위 보전등기의 말소를 청구하고 있고 이에 대하여 피고는 대물변제로서 위 점포의 소유권을 확정적으로 취득하였으며 원고들의 공사비채무를 변제받은 일이 없다고 다투고 있음이 원심판결문에서 명백한 바, 채권자와 채무자 사이에 피담보채무의 소멸여부에 관하여 다툼이 있고 그 전액 변제가 인정되지 아니할 때에는 피담보채무의 잔존액을 확정한 다음 이를 이행한 후 담보권이 해제되도록 심리할 필요가 있는 만큼 피담보채무액에 다툼이 있는 사실만으로 장래이행의 소인 담보권의 소멸청구는 소의 이익이 있다고 할 것이며 위와 같은 분쟁의 경위가 판결이유에 나타나는 이상 따로 소의 이익에 관하여 판단할 필요가 없으므로 원심판결에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.