대법원 1987. 4. 28. 선고 83도1568 판결

피고인들

변호사 이재인, 전상석(피고인

서울고등법원 1983.4.20 선고 82노2832 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인들 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.

(피고인 1의 변호인 변호사 전상석과 피고인 2의 변호인 변호사 이재인이 제출한 각 상고이유보충서는 상고이유를 제출기간도과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위안에서 판단의 대상으로 삼는다)

그리고 피고인 등이 위와 같이 빼돌린 유류가 논지가 주장하는 바와 같이 법률상 치안본부에 유효하게 납품된 바 없는 것으로 판단되어 치안본부가 그 대금지급채무는 이를 부담하지 않는 것으로 볼 수 있고 따라서 피고인 1의 위 행위가 우영석유주식회사에 대한 사기죄를 구성하게 되는 경우라 할지라도 같은 피고인의 위 행위는 그 직무집행과 관련하여 우영석유주식회사에게 손해를 가한 때에 해당함이 명백하여 치안본부에 국가배상법에 의하여 여전히 위 유류대금 상당을 배상할 채무를 부담하게 되므로 그 손해가 없다고 할 수 없는 한편, 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립한다고 할 것이다.

또 배임죄는 본인에게 손해를 가한 때에 기수가 되는 것이고, 이 사건에 있어서 본인인 치안본부에게 손해가 발생한 시기는 우영석유주식회사가 피고인 1의 지시에 응하여 유류를 제동주유소에 납품함으로써 치안본부가 실제로는 유류를 납품받은 바 없이 그 대금상당의 채무를 부담하게 된 때라 할 것이므로, 위 유류가 제동주유소에 납품되기 이전에 미리 이를 매수하기로 합의 내지는 응탁한 위 유응수, 김봉천 및 피고인 박영규 등의 행위는 피고인 김형만이 배임으로 취득한 장물을 취득한 행위에 지나지 않는 것이 아니라 모두 배임행위 자체의 공동정범이 된다고 할 것이다.

따라서 원심이 피고인 등의 위와 같은 행위에 대하여 피고인 등을 업무상배임죄의 공동정범으로 의율한 후 업무상 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있지 아니한 피고인 2에 대하여는 형법 제33조 단서의 규정에 따라 형이 가벼운 단순배임죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.