대법원 1982. 12. 28. 선고 81누72 판결
[건물철거계고처분취소]
판시사항
가. 무효선언을 구하는 의미에서 취소를 청구하는 행정소송과 전치절차의 요부(적극)
나. 계고처분의 취소청구에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)
판결요지
가. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 취소를 구하는 청구도 외관상 존재하고 있는 행정처분에 관하여 권한있는 기관에 의한 취소를 구하는 것인 점에서 하나의 항고소송이라 할 것이므로 제소요건으로서의 전심절차를 거쳐야 하는 것이다.
나. 계고처분의 취소를 구한 내용에 그 무효확인을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 없다.
참조조문
참조판례
원고, 상고인
이도현 소송대리인 변호사 문양, 유택형, 안병수
피고, 피상고인
칠곡군수
원심판결
대구고등법원 1981.1.27. 선고 80구128 판결
주 문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이 유
원고 소송대리인 변호사 문양의 상고이유와 이를 보충하는 같은 유택형, 안병수의 추가상고 이유를 함께 판단한다.
에 의하면, 피고가 1980.7.4 산림 제150-406호로 원고에게 통지하였다는 내용은, 피고가 그에 앞서 1980.3.24자로 원고에게 그 소유의 원판시 건물이 불법건축물이라는 이유로 철거명령과 함께 그해 4.20까지 자진철거하지 아니할 경우에는 행정대집행하겠다는 뜻의 계고처분을 하였는데도 원고가 이에 응하지 아니하자 재차 위 건물의 자진 철거를 촉구하면서 아울러 건물철거보상비와 이주구호비로 돈 2,400,000원을 책정하여 두었으니 수령하라는 것이었고, 또 그후 1980.7.25 산림 제150-454호 공문으로 원고에게 통지하였다는 내용 역시 원고가 계속 불응하고 아무런 반응이 없자 피고가 건물의 철거를 거듭 촉구하면서 그해 8.10까지 위 건물을 철거하지 아니할 경우에는 행정대집행절차를 취하겠다고 한 취지였다는 것이다.
사실관계가 그와 같다면, 피고가 1980.7.25 산림 제150-454호로 원고에게 통지한 내용은 단지 그보다 앞서 발한 1980.3.24자 건물철거명령 및 계고처분에 따른 건물철거의무의 이행을 원고에게 거듭 촉구하고 종용하면서 대집행에 착수할 시기를 1980.8.10까지 유예하여 준 내용에 불과한 것이고 이로써 종전의 계고처분을 스스로 취소하고 새로운 계고처분을 한 것이라거나 그로 인하여 종전의 계고처분이 당연히 실효된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이니 피고의 위 1980.7.25자 산림 제150-454호에 의한 통지내용이 새로운 계고처분에 해당하는 것이라는 반대의 견해를 전제로 원심판결에 계고처분의 성질과 효력에 관한 법리오해, 전치절차에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 이유없다.
