대법원 1981. 8. 20. 선고 80다2623 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다. 원심판결이유에 의하면 원심은 신청인의 부친인 신청외 박철줄이 1944. 2. 1.경 부산시 남구 감만동 261의 2 전 215평중 그 판시 가부분 106평을 그 소유자이고 신청인과 피신청인의 조부인 신청외 망 박수만으로부터 분재 형식으로 증여받았는데 호주가 아닌 위 박철줄은 1959. 3. 11. 그의 딸인 신청인과 처인 신청외 양봉술을 남겨두고 사망하여 신청인의 그 유산을 단독상속하였으므로 신청인은 위 토지부분에 대하여 그 소유권이전등기 청구권이 있다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 현행민법 시행전에 있어서 호주아닌 남자가 처와 딸만을 남겨두고 사망하였을 때에는 처만이 재산상속을 한다는 것이 우리나라의 관습이었으므로 이 사건에 있어서 위 박철줄이 호주아닌 가족으로서 사망할 당시 딸인 신청인과 처인 소외 양봉술만이 있었다면 망인의 유산인 이 사건 토지에 대한 권리는 처인 소외 양봉술이 상속하였다 할 것이니( 당원 1981. 6. 23. 선고, 80다2621 판결 참조) 원심이 위와달리 그 딸인 신청인이 그 유산을 단독 상속한 것이라고 판단한 것은 의용민법하에서의 상속에 관한 관습법을 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유있고 다른 상고이유를 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.