대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1138 판결

1.  금전 등의 대차에 있어 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타의 재산권을 채권자에게 이전하고 채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우에는 채권자가 그 목적물로 부터 우선 변제를 받게되나 채무자가 그 채무를 이행하는 경우에는 목적물을 그 소유자에게 반환하는 소위 양도담보에 있어 채권자의 담보권 실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분 하거나 평가하여 정산을 하는 것인 만큼 담보권자인 채권자가 이런 환가 내지 평가를 하지 아니하고 그 담보목적물을 자기의 채권자(제3채권자)에 다시 양도담보로 제공하는 것은 자기의 담보권을 이용 내지 활용하는 것이지 담보권의 실행이라 볼 수 없다고 할 것이다. 이러한 취지에서 원심판결이 피고가 채무자 소외 윤보성에 대한 채권을 위하여 양도담보로 원고 소유의 본건 토지와 소외 김영학 소유의 서울 강남구 거여동 51 대 1051평을 제공받아 있던 중 피고의 채권자인 소외 유환에 대한 채무의 담보로 위 김영학 소유였던 대지 1,051평을 양도담보로 제공한 사실을 인정하고, 제3채권자에 대한 양도담보 제공으로서는 원고들이 제공한 양도담보에 대한 담보권의 실행이 있었다 할 수 없고 따라서 그로써 담보된 위 윤보성의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 양도담보에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.

2.  기록에 의하면 원고는 피고가 그의 채권자에 대한 양도담보 제공하였다는 사실만을 말하고 그것이 곧 피고가 갖는 양도담보권의 실행이라고 주장하였을 뿐 제3채권자에의 양도담보의 내용 내지 유형이나 그 담보권의 실행여부에 관하여는 아무런 주장도 한 바 없었음이 명백하므로 법원이 굳이 이에 대한 석명 내지 심리를 할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으니 이제와서 그런 점에 대한 심리가 없었음을 탓함은 적절한 불복사유라 할 수 없다고 할 것이다. 그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.