대법원 1979. 2. 27. 선고, 78다2295 판결

방정숙 소송대리인 변호사 김기현

범행영 소송대리인 변호사 조덕환

서울고등법원 1978.10.27 선고 78나1448 판결

상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

가.  상고이유 제1,2,3 및 4점에 대하여, 원심판결은 원고는 1975.5.9 피고로부터 금 5,000,000원을 이자월 4푼의 약정으로 차용하고 그 채무담보로 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 피고명의로 소유권이전의 가등기를 하여 주었다가 같은 해 8.11 원.피고 사이에 제소전화해로 원고가 피고에게 같은 해 11.9까지 금 6,200,000원을 지급하면 피고는 위 가등기를 말소하되 만일 위변제기를 도과할 때에는 원고는 그담보목적으로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 이행하고 또 담보실행을 위하여 위 부동산을 명도하기로 하는 내용의 법정화해가성립된 사실과, 위 변제기일까지 금1,200,000원을(약정이자조로) 변제하고 나머지 원리금은 변제되지 아니한 상태에서 피고는 위 화해약정에 따라 1977.5.9 위 가등기에 의한 본등기를 경료한 사실, 원고는 1977.8.23 금 1,520,000원을 1976.12.19 까지의 원금 5,000,000원에 대한 이자제한법 소정율에 의한 이자조로 변제공탁하였을 뿐 잔여 원리금을 지급하지 아니하였기 때문에 피고는 담보권 실행으로 1978.5.6위 부동산을 소외 조희일에게 매도하고 같은 해 5.9동인에게 그 소유권이전등기를 하여 준 사실 및 그 후인 1978.5.25 원고는 위 원금과 그때까지의 이자제한법 소정율에 의한 이자 합계 금 6,414,932원을 변제공탁(제2차 공탁)한 사실을 인정하였는 바, 기록을 살피건대 그 조치에 수긍이 가며 거기에 소론과 같은 채증상의 잘못이나 법리오해등 어떠한 위법이 있다 할 수 없으니 이점들에 관한 논지 이유없다.

나.  제5점에 대하여, 피보전권리가 없음에도 불구하고 그 권리보전이란 구실아래 처분금지 가처분결정을 받아 이를 집행한 경우에는 그 가처분 후에 그 가처분에 반하여 한 행위라도 그 행위의 효력은 그 가처분에 의하여 무시될 수 없는 터이므로( 당원1976.4.27선고 74다2151 및 1972.10.31선고 72다1271, 1272 각 판결 참조)이 사건의 경우 원고가 1977.8.24 이 사건 부동산에 대한 처분금지가처분결정을 받아 이를 집행하였다 하여 위 가처분 당시나 피고가위와 같이 이 사건 부동산을 소외 조회일에 매도할 때까지는 위 채무가 소멸되지 아니하였음이 위에서 본 바와 같으므로 위 가처분으로서는 피고의 위 처분행위의 효력을 다툴수 없다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 당원판례를 곡해한 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 채권자가 담보권 실행으로 담보물을 처분한 후에 채무를 변제하였다하여도 이 경우에는 채무자는 그 담보물반환청구권이 없다할 것이니 이런 취지에서 원고의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하여 소를각하하여야 한다는 소론은 채택할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.