대법원 1978. 9. 26. 선고 77도3156 판결

검사

변호사 (사선) 손완민

서울고등법원 1977.9.8. 선고 76노1394 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  원심판결은 그 이유에서 피고인이 한의사가 아니면서 1976.2.20. 14:00경 정경임이 경영하는 시민한의원에서 비염환자인 이경자의 콧속에 전등을 비추어 보고 한약 열첩을 판매한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 이와같은 피고인의 소위가 의료법 제25조 제1항에 규정하는 의료행위에 해당하는가에 관하여 살피건대 일반적으로 의료법에 규제하고 있는 의료행위라 함은 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위해를 방지하기 위하여 이러한 행위를 의사가 아닌 사람이 하지 못하도록 규제하는 것이라 할 것인데 피고인은 약사법 제36조 제1항에 의한 한약업사의 자격을 가지고 있는 사람으로 한약업사는 약사법 제35조 제2항제36조 제2항에 의하여 의약품을 판매할 수 있고 또한 환자의 요구가 있을 때에는 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한약사의 처방전에 의하여 한약을 혼합 판매할 수 있는 바, 본건에 있어서 피고인이 비염환자인 이경자에게 한약을 지어준것은 한약을 혼합 판매할 수 있는 피고인으로서는 당연히 할 수 있는 일이고 또한 동인의 콧속을 의료기구가 아닌 전등으로 비추어 본 행위는 기성한약서의 처방에 따라 한약을 판매하기에 앞서 그 환부를 보기 위한 것으로서 한약의 판매에 부수되는 행위에 지나지 않는 것이니 이를 바로 의료법에 규제하는 진찰등 의료행위라고 할 수 없다고 판시하였다.

원심 인정한 바와 같이 피고인이 환자 이경자의 콧속을 들여다 본 행위는 일종의 시진이라 할 것이고 그 질환을 비염이라고 단정한 것은 관찰한 결과로 내려진 판단이라 할 것이며 피고인이 한약 10첩을 조제한 것도 환자가 기존한의서에 있는 어떠한 특정의약을 지정한 것이 아니라 피고인이 기존한의서에 기재된 처방이 위 질병에 적응한 것이라는 판단 아래 조제하여 준 것이 기록상 명백하니 위 소위는 의료법 제25조에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이며 한약업사의 자격이 있는 피고인이라 할지라도 이런 의료행위는 할 수 없음이 동법의 규정에 의하여 뚜렷하므로 견해를 달리하여 위 소위가 의료행위에 해당되지 아니한다고 본 원심의 판단은 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.