대법원 1977. 11. 8. 선고 77도2439 판결

원판결중 피고인 A에 관한 부분을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고인 C의 상고는 기각한다.

(1) 피고인 A의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 따르면 원심은 피고인은 1976.5.18 섬유생산을 목적으로 하는 자본금 100만원의 D 주식회사를 설립함에 있어서 피고인과 공소 외6명이 그 발기인이 되고 1주의 액면을 금 1,000원으로 하는 주식을 피고인이 110주, 공소외 E가 400주, 같은 F가 400주, 같은 G가 40주, 같은 H가 10주, 같은 I 및 J가 각 5주를 각 인수한 내용의 주식인수서를 작성한 뒤 조흥은행 영동지점과 거래하는 성명불상자 명의의 보통예금구좌에서 금 100만원을 인출하여 위 회사설립을 위한 적립별단구좌에 주금불입의 형식으로 예치시킴으로써 같은 은행으로 부터 자본금 100만원에 대한 주금납입확인서를 교부받고 이어서 같은달 21 위 주금납입확인서등 관계서류를 서울민사지방법원 등기과에 제출하여 그 설립등기를 마친뒤그 익일인 22일 별단구좌에 위 주금납입금 형식으로 예치한 금100만원 전액을 인출한 사실을 인정하고 상법 제628조 위반죄로 단죄하였다. 그러나 원판결이 증거로 한 피고인의 검사 앞에서와 1,2심에서의 공판정에서의 진술에 따르면 피고인이 본건 보관금 100만원을 설립된 본회사의 사무비로 충당하였다고 인정될 수 있으니 피고인이 그 돈을 설립등기된 다음날에 곧 납입 맡은 은행에서 꺼내어 갔다는 사실만으로서는 쉽사리 주식납입의 의사없이 피고인이 납입하였다고는 말할 수 없다고 하겠다. 상법상 납입가 장죄가 주식회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 유린하는 행위를 단속하려는데 그 목적을 두고있는 바이므로 위 납입하였던 돈을 냉큼 꺼내어 갔다고 하여 회사를 위하여 썼다면 자본충실을 해친다고는 할수 없기 때문이다. 이렇다면 원판결판단은 사실관계에 대한 심리를 미진한채 성급히 결론을 내버린 탓으로 결과에 영향을 준 위법을 아니남겼다고 못하리니 이점을 들고있는 논지부분은 이유있고 원판결은 다른 논지를 판단할 나위없이 파기를 못면할 것이다.

(2) 피고인 C와 그 변호인의 상고이유를 합쳐 판단한다. 원판결이 유지한 제1심판결이 든증거에 의하여 그 설시사실을 인정못할바 아니므로 거기에 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으며 채증법칙을 위반한사실오인을 주장하는 논지는 원심법관에게 전속된 사실인정과 증거취사를 비의하는데 불과하니 채용할 길이 없다. 논지는 이유없다. 이상 이유로 논지는 모두 이유없음에 돌아가므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.