대법원 1970. 4. 28. 선고 69다1311 판결

상고를 기각한다.

상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 대리인들의 상고이유를 보건대,

채권자 대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 스스로 행사하지 않은 때에 비로소 발생하는 것이므로 채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하고 그 권리를 행사한 경우에는 그 결과 여하를 가릴것 없이 채권자는 다시 소를 제기하고 그 권리를 대위행사할 수 없다 할 것인바, 원심은 소외 지호영이가 피고를 상대로 서울민사지법 67가 12528호로써 본건 부동산에 관하여 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하여 그 사건이 현재항소심에 계속중인 사실을 확정한 다음 원고의 본소 청구원인에 의하면 원고는 그 소유인 본건 부동산을 위 지호영에게 신탁하고, 지호영은 이를 피고에게 명의신탁한 것이므로 지호영에 대한 신탁과 지호영을 대위하여 피고에 대한 그 명의신탁을 각 해지하고 지호영 앞으로의 그 이전등기를 청구하고 있으나 본소는 전소가 제기된 것으로 채무자인 지호영 자신이 피고에 대한 그 권리를 이미 행사한 뒤에 제기된 것이라 이 소는 대위요건을 갖추지 못한 것이라고 판시한 것은 위 설시에 따라 정당하다. 따라서 소론과 같이 위의 전소에 앞서 원고가 피고를 상대로 본건 부동산에 관한 처분금지 가처분 등기를 하였다하여 그 결과를 달리할리 없을뿐 더러 그 가처분결정의 본안소송은 원고소유인 본건 부동산에 관하여 피고가 취득한 그 소유권등기는 위 지호영으로 부터 가장매매를 원인으로 하여 넘겨간 무효의 등기라 하여 그 말소를 청구한데 있었으나 그 소가 취하된이상 그 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하는 위 가처분결정은 본건 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구권을 소송목적물로 하는 소송에는 유용될 수 없다할 것이므로 ( 대법원 1963.9.12. 선고 63다354 판결, 1966.1.28. 선고 65다2201 판결 각 참조) 원판결에는 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.

그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 배척하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과같이 판결한다.