대법원 1969. 3. 18. 선고 68도1772 판결

검사

변호사 문인구 외 2인

서울고등법원 1968. 11. 26. 선고 68노310 판결

피고인 황성모, 피고인 김중태, 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 상고를 각각 기각한다.

피고인 황성모, 피고인 김중태에 대하여는 각 상고이후의 미결구금일수중 100일식을 각 고 본형에 산입하고, 피고인 현승일에 대하여는,

제1심 및 환송전 원심에서 산입된 미결구금일수와 환송전 원심판결에 대한 상고심 및 환송 후 원심에서 산입된 미결구금일수의 합산일의 수를 그 본형 형기에서 공제한 잔여형기에 해당하는 상고이후의 미결구금일수중 일부를 그 본형에 산입한다.

이 사건환송전 원심이 검사의 주된 공소 사실이나, 예비적 공소사실은 인정되지 않는다하여 유죄로 보지 아니하고, 위 각 공소 사실과 기본적으로 동일성이 있는 범위내라는 전재하에 다른 사실을 증거에 의하여 인정하고, 그것을 유죄로 판결한대에 대하여, 상고심이 주된 공소사실이나 예비적 공소 사실을 인정할 수 없다는 위 원심판결 판단이 정당하다하여 이에 관한 검사의 상고논지를 배척하고, 검사의 상고를 기각하면서, 동시에 원심이 유죄로 인정한 부분은 검사의 위 심판청구의 범위내에는 속하지 않는 사실이라고 판단하고 비록 그 사실이 검사의 공소사실(주된 공소 사실이나 예비적 공소사실)과 동일성이 있는 사실이라 하더라도 공소장 변경절차 없이 그러한 사실을 인정한 것이 위법이라는 이유로 위 유죄부분을 파기하고, 다시 원심법원에 환송하는 판결을 한 경우에, 위에 본 바와 같이 검사의 상고를 기각 한다는 주문부분은, 다만 주된 공소사실과 예비적 공소 사실에 대한 원판결 판단이 정당했다는 것을 표현한 것에 불과하다 할 것이요, 결코 위의 각 공소사실들에 대하여 무죄로서의 판결확정력을 부여하는 것을 의미하는 것은 아니라 할 것이며 그러한 공소 사실과 기본적으로 동일성이 인정되는 사실에 관해서는 검사의 공소장 변경을 허용하여 이를 심판 대상으로 삼을 수는 있다할 것인 즉, 사안이 바로 여기에 해당되는 이 사건에 있어서는 원심판결에 공소장 변경의 허용요건에 관한 법률 위반이 있다할 수 없으며, 논지는 모두 이유없다.

그리고 원심판결의 위와같은 사실인정은 환송후 검사의 공소장 변경에 의하여 심판대상으로된 사건에 관한 것으로서 본건에 관한 환송판결의 이유에 저촉된다고 볼 수도 없으므로, 이에 관한 논지들도 이유없다.

피고인 김도현에 대한 공소 범죄사실을 인정할 수 없다고 본 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.

그렇다면 피고인 황성모, 피고인 김중태 및 피고인 현승일의 각 상고와 검사의 피고인 김도현에 대한 각 상고는 모두 그 이유없음에 도라가므로, 이를 각 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.