대법원 1964. 4. 13. 선고 63마98 판결

재항고인

서울민사지법 1963. 10. 25. 선고 63라399 판결

원심결정을 파기하고, 본건을 서울민사지방법원에 환송한다.

재항고인 대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다. 부동산의 임의경매에 있어서는 집행력 있는 채무명의를 필요로 하는 강제경매와 달라서 법원이 저당권 및 피담보채권의 존부에 대하여 판단하더라도 그 판단이 법률상의 확정력을 생기게하는 것은 아니나 그 권리가 존재함을 인정할 수 없는 한 최고가 경매인이 정해진 경우에도 그 경락은 허가해서는 않되므로 그부동산의 소유자가 경락허가 결정에 대한 저당권 또는 피담보채권의 부존재를 주장하여 즉시 항고를 한때에는 항고법원은 위 권리의 부존재 여부를 심사하여서 항고이유 유무를 결정해야 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심에서는 본건 부동산에 대한 저당권 설정의 원인이 되는 기본 채무가 없다 또 본건 근저당권설정도 원인무효이니 말소 되어야 한다는등 항고인의 주장에 대하여 실체상의 이유는 어느 것이나 임의경매로 인한 본건 부동산 경락허가 결정에 대한 적법한 항고 이유가 될 수 없다고 판단하였음은 결국 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제642조, 제633조 제1호 전단의 법리를 오해한데 기인하며 이 점에 대한 재항고는 이유가 있으므로 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.