대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 

가.  (1) 원심 판시 보현산다목적댐 건설공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)의 발주처인 한국수자원공사는 2010. 2. 1. 공사예정금액을 165,291,000,000원(부가가치세 포함)으로 정하여 이 사건 입찰 공고를 하였다.

(2) 이 사건 공사는 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다) 제12조에 의한 ‘공사용 자재 직접구매 대상 공사’인데, 그와 관련하여 2010. 2. 1.자 이 사건 공사 일괄입찰안내서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다.

① 입찰자는 판로지원법 규정 등에 의한 공사용 자재 직접구매에 관한 사항을 충분히 숙지할 책임이 있다.

② ‘관급자재비’는 공사계약금액에 포함하여 계약을 체결한 후 발주기관에서 관급자재를 직접구매하여 공급하고, 발주기관이 공사용 자재의 직접구매를 위해 지급한 자재비를 도급공사비에서 추후 감액하여 처리한다.

(3) 원고, 에스케이건설 주식회사, 현대건설 주식회사(이하 ‘원고 등 3개사’라 한다)는 각각 공동수급체를 구성한 후, 가격경쟁은 피하기로 하여 사전에 미리 투찰률 등을 정한 원심 판시 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)에 따라 입찰서를 제출하였고, 입찰 결과 원고 공동수급체가 낙찰자(실시설계 적격자)로 최종 결정되었다.

(4) 이에 따라 원고 공동수급체는 ‘직접구매 대상품목은 실시설계 후 관할 지방중소기업청장과 협의 후 결정할 계획’이라는 취지의 이 사건 입찰공고 내용을 계약내용의 일부분으로 포함하여 2010. 7. 28. 한국수자원공사와 156,850,000,000원(부가가치세 포함)의 금액으로 최초 공사도급계약을 체결하였다.

(5) 그 후, 원고 공동수급체는 2014. 12. 23. 한국수자원공사와 사이에 총 공사금액을 조정하는 한편 위와 같이 발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재인 관급자재비에 해당하는 금액(이하 ‘관급자재 금액’이라 한다)을 공제하여 154,117,000,000원(부가가치세 포함)으로 계약금액을 변경하는 계약을 체결하였다.

나.  (1) 공공기관이 공사예정금액이 20억 원 이상인 공사를 발주하는 경우에 ‘직접구매’ 대상품목의 추정가격이 3천만 원 이상이면 그 품목을 해당 공사의 관급자재로 설계에 반영하고 직접구매를 하여야 한다(판로지원법 제12조 제2항, 제3항, 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행령 제11조 제1항, 제3항 제1호). 따라서 통상적으로는 설계에 반영된 관급자재에 대하여는 별도의 계약이 체결되므로 원칙적으로 관급자재 금액은 공사도급계약금액에 포함되지 않게 된다.

(2) 이 사건 공사에 대하여도 판로지원법령에 의한 ‘직접구매’ 의무가 적용된다. 그런데 이 사건 공사에 대한 입찰은 설계·시공 일괄입찰 방식으로 진행됨에 따라 입찰자인 원고 공동수급체가 입찰 당시 설계도면을 작성하고, 또한 이 사건 일괄입찰안내서는 낙찰자 결정 이후에 이루어지는 실시설계 단계에서 ‘직접구매 대상품목 산출내역’을 작성·제출하도록 규정하고 있으므로, 발주처인 한국수자원공사로서는 ‘입찰공고’나 낙찰자 결정 단계에서 직접구매 대상 공사자재를 특정하거나 그에 해당하는 금액을 추정가격에서 제외할 수는 없었다. 이에 따라 원고 공동수급체와 한국수자원공사는 이 사건 공사에 관한 위 최초 공사도급계약에 이러한 관급자재 예상금액 내역을 구체적으로 기재하는 대신 이를 일단 공사계약금액에 포함하여 계약을 체결한 후 발주처가 직접구매한 관급자재 금액을 공사계약금액에서 추후 감액하여 처리하기로 하였다.

다.  원고 등 3개사의 회계 관련 자료가 직접 제출되지는 아니하였으나, ① 원고 공동수급체는 관급자재 금액에 해당하는 금원을 발주처로부터 지급받지 아니한 것으로 보이고, ② 이 사건 계약에 적용된 ‘공사계약 일반조건’ 제13조 제3항에 의하면 관급자재의 소유권은 발주처에 있고, 잉여분이 있으면 원고 공동수급체는 이를 반환하여야 하며, ③ 관급자재 금액에 대하여 부가가치세가 부과되거나 위 금액이 원고의 손익계산서상 매출액으로 처리되지도 아니한 것으로 보인다.

가.  설계·시공 일괄입찰에 따라 체결된 이 사건 공사의 계약금액 중 관급자재 금액에 해당하는 부분은 입찰 당시부터 추후 관급자재 금액이 공제될 것이 당연히 전제된 잠정적 성격의 것으로서 계약금액에 임시적으로 포함된 것에 불과하며, 이를 확정적인 계약금액으로 볼 수 없다.

나.  이 사건 공사 일괄입찰안내서가 입찰자에게 판로지원법 규정 등에 의한 공사용 자재 직접구매 사항을 충분히 숙지할 책임이 있다고 규정하고 있음에 비추어 보면, 원고 등 3개사도 향후 관급자재 금액은 계약금액에서 공제될 것이라는 사정을 명확하게 알고 있었다고 보인다. 그렇다면 이러한 관급자재 금액 부분까지 원고 공동수급체가 이 사건 공사에 관하여 제공한 역무에 대한 반대급부로서의 성격을 가지는 ‘계약금액’으로 보기는 어려우며, 따라서 규범적 관점에서 이 부분까지 이 사건 합의의 대상이었다고 평가하기는 어렵다.

다.  매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것이 원칙인데(공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2 2. 가. 비고), 위 2.의 다.항 기재 사정에 비추어 보면 관급자재 금액이 회계상 원고 공동수급체의 ‘매출액’으로 인식되었다고 볼 수도 없다.

라.  그렇다면 입찰담합의 특수성을 감안한다고 하더라도 관급자재 금액 부분은 본질적으로 이 사건 공사계약에 따른 매출액에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 관급자재 금액 부분은 공정거래법 시행령 제9조 제1항에서 정한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에 해당하지 아니하며, 원고에 대한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 산정에서 이를 공제하여야 한다.