대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다85352 판결

1.  채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이고(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조), 다만 채무불이행에 채무자의 고의나 과실이 없는 때에는 채무자는 손해배상책임을 부담하지 않는다(민법 제390조 참조).

2.  원심은, ① 원고가 서울 중구 신당동 45 일대 51,817㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에 관하여 주택재개발사업을 시행할 목적으로 설립된 주택재개발정비사업조합이고, 피고들은 그 사업구역 내에 위치한 이 사건 각 부동산을 소유한 자인 사실, ② 서울 중구청장은 2007. 1. 19. 원고가 이 사건 사업구역 내 토지 등 소유자 531명 중 427명으로부터 조합설립동의를 받았다고 보고 원고에 대한 조합설립인가처분을 한 사실, ③ 원고는 2007. 10. 13. 관리처분총회를 개최하여 지상 15층 아파트 15개 동을 총 사업비 245,706,022,739원, 연면적 130,178.40㎡로 신축하는 내용 등의 관리처분계획(이하 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다)을 승인하고, 대림산업 주식회사를 시공자로 선정하였음을 전제로 원고와 대림산업 주식회사 사이의 공사도급계약 체결에 관한 승인결의를 하였으며, 서울 중구청장은 2008. 6. 26. 위 관리처분계획에 대하여 인가처분(이하 ‘이 사건 관리처분계획인가처분’이라 한다)을 하고 이를 공고한 사실, ④ 피고 1 등은 2008. 12. 1. 원고를 상대로 주위적으로 조합설립무효확인을, 예비적으로 원고 조합의 2007. 10. 13.자 관리처분총회결의 중 시공자선정결의에 대한 추인결의 및 위 공사도급계약 체결결의의 무효확인을 구하는 소(서울중앙지방법원 2008가합120342)를 제기하였는데, 2009. 9. 17. 주위적 청구에 대하여는 “이 사건 동의서에 기초한 원고 조합의 설립은 적법하다고 볼 수 없으나, 원고 조합은 2009. 5.경부터 2009. 8. 26.경까지 사이에 조합원들로부터 ‘신축건축물의 설계개요’ 등 법에서 요구하는 사항을 새로이 정한 동의서를 조합원 444명으로부터 제출받아 2009. 8. 26.경 법에 정한 정족수를 갖추게 되었고, 그로써 별도의 조합설립동의가 유효하게 성립하였으므로, 원고 조합의 설립은 보완된 동의서 징구로 유효하게 되었다.”는 이유로 기각판결을 선고받았고 이에 대하여 피고 1 등이 불복하여 항소를 제기하였는데, 항소심(서울고등법원 2009나101017)은 2010. 8. 26. 주위적 청구에 대하여는 “원고 조합의 설립 효력을 부정하기 위해서는 행정소송인 항고소송으로 서울 중구청장의 이 사건 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 하고, 민사소송으로 그 무효확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다.”는 이유로 소각하판결을 선고한 사실, ⑤ 피고 1 등은 2009. 9. 10. 서울특별시 중구청장을 상대로 2007. 1. 19. 이 사건 조합설립인가처분의 무효확인을 구하는 소(서울행정법원 2009구합37579)를 제기하였는데, 2010. 11. 24. “조합설립 동의 당시에 사용된 이 사건 동의서는 법적사항이 탈루된 동의서로서 무효이므로 이를 기초로 이루어진 이 사건 조합설립인가처분 역시 효력이 없는 동의서에 기초하여 이루어진 위법이 있으므로 이 사건 조합설립인가처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 것으로서 중대하다고 할 것이나, 인가신청 시에 제출된 이 사건 동의서에 ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’ 항목이 기재되어 있었던 이상 비록 조합설립 동의 당시에 이 부분이 공란이었다고 하더라도 인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다.”는 등의 이유로 기각판결을 선고받았고, 이에 대하여 위 피고들이 불복하여 항소를 제기하여 항소심(서울고등법원 2011누2073)이 계속 중인 사실 등을 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정을 토대로 피고들의 이 사건 각 부동산 인도의무의 근거가 되는 이 사건 조합설립결의, 시공자선정결의, 조합설립인가처분, 공사도급계약 체결결의 및 관리처분계획인가처분 등의 효력이 다투어지고 있는 기간에는 피고들로서는 이 사건 각 부동산을 원고에게 인도할 의무가 있는지에 관하여 의문을 가질 만한 합리적이고 정당한 이유가 있다고 보이고, 피고 1 등이 이 사건 민사소송과 행정소송 등을 제기하거나 피고들이 원고의 건물명도소송에 응소한 행위가 권리실현이나 권리보호를 빙자하여 원고의 권리나 이익을 침해하는 것이거나 상당한 이유 없이 원고에게 고통을 주려는 의사로 행하여졌다고 보기 어려우며, 피고들의 위와 같은 행위가 공서양속에 반하는 정도에 이르렀다고 보이지도 아니하므로, 이 사건 조합설립결의, 시공자선정결의, 조합설립인가처분, 공사도급계약 체결결의 및 관리처분계획인가처분 등의 효력이 다투어지고 있는 동안에 피고들이 이 사건 각 부동산의 인도의무를 이행하지 않았다고 하더라도 그로 인하여 피고들에게 채무불이행책임이 성립된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

3.  그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

4.  그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.